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试论专利许可中回授反垄断规制 　　摘要：专利回授可以分为排他性回授与非排他性回授。美国和欧共体对于排他性回授条款的态度并不是十分严格地禁止，美国最高法院并不认为排他性回授是当然违法和不可执行的；欧共体对排他性回授的规定非常详细具体，考虑到了可分离的改进技术和不可分离的改进技术的不同情况而加以区别对待。非排他性的回授使被许可人可以自由地将改进技术许可给他人，因此更不可能具有反竞争效果。考虑到排他性回授与非排他性回授的区别，可分离改进专利与不可分离改进专利的区别以及许可方的市场地位等因素，我国应将合同法和反垄断法结合适用处理有关回授的争议。 　　关键词：专利　许可　回授　反垄断 　　 　　专利许可中的回授是指被许可方同意将自己对许可专利进行改进得来的技术许可或者转让给许可方的情形。由专利改进得来的技术，例如方法专利中的某一步骤，可以具有巨大的战略价值，因为在基础专利过期以后，它可以成为整个技术的关键，拥有它的人将因此而具有相当的竞争优势。需要明确的是，尽管改进技术(无论有否申请专利)由被许可方掌握。然而这种掌握有可能属于消极掌握，即其实施离不开基础专利权人的许可。 　　回授可以分为排他性回授与非排他性回授。排他性回授是指对于由被许可方做出的对许可专利的改进，许可方获得一种排他性实施、利用的权利；而非排他性回授则是指对上述改进许可方获得的是一种非排他性实施、利用的权利。讨论回授的另一种语境是专利许可双方交换改进技术。双方交换改进技术的条件可以是对等的，比如许可方在要求被许可方无偿地将改进技术许可给自己的同时，也承诺将来对专利所作的任何改进免费地允许被许可方使用。双方交换改进技术的条件也可以是不对等的，比如许可方在许可合同中并不提自己对于专利的后续改进由被许可方使用的问题，但却要求被许可方无偿地将改进技术许可给自己，这后一种情况可称为单方面回授。“对于单方面回授，欧共体、阿根廷、日本、尼日利亚、菲律宾等国都认为属于应禁止的限制性条款，而美国最高法院在Transparent-Wrap Machine Corp.v.StokesSmithCo.案件中则指出单方面回授只有在构成垄断时才属于限制性商业惯例，而没有反竞争性质的单方面回授是允许存在的。” 　　回授可能具有促进竞争的效果，尤其是非排他性的回授。这种安排向被许可方和许可方提供一种共同承担风险的方法，使许可方有权享受基于许可技术或可能由许可技术激活的进一步创新这一好处。回授首先可以促进创新，又可以促进对创新成果的后续许可。但是，如果回授大大削弱被许可人进行研发的动力，并因此限制了创新市场的竞争性，则回授可能对竞争产生负面影响。另一方面，如果最初的专利权人不能分享由其专利经改进而得到的技术，则其索要的专利许可费用就可能更高，甚至有可能致使专利权人不愿意许可。 　　美国《知识产权许可反托拉斯指南》(以下简称美国《指南》)认为，主管机构将根据合理原则对回授条款进行评估，根据许可安排的总体结构和相关市场的条件，来考虑其可能产生的影响。主管机构对回授进行分析的一个重要因素是，许可人在相关的技术或创新市场是否具有市场支配力。如果主管机构确定特定的回授条款可能大大削弱被许可人投资于改进被许可技术的积极性，主管机构将考虑回授条款抵消促进竞争效果的程度。例如，(1)促进被许可人对被许可技术的改进的传播；(2)增加许可人传播改进技术的积极性；或(3)以其他方式增加相关技术或创新市场的竞争和产量。另外，主管机构将考虑相关市场中的回授一般会增加许可人首先进行创新的积极性的程度。 　　一般会有三个部门法的学者研究专利许可中的回授问题：对于民法学者来说，此问题属于超出专利权范围来行使专利权的滥用问题或者属于合同法中规定的非法垄断技术、妨碍技术进步从而导致被认定为无效的条款：对于反垄断法学者来说，此问题属于反垄断法适用的一个特殊领域，特殊点在于专利权本身属于一种合法的垄断权；对于国际经济法的学者来说，此问题属于国际贸易中的限制性商业惯例。比较世界各国，美国在这方面的司法实践最为丰富，本文先分析美国的一系列相关判例，接着再梳理我国相关法律法规并提出完善的建议。 　　 　　一、关于排他性回授 　　 　　在Transparent-Wrap Machine Coro.v.StokesSmith Co.案中，Transparent-Wrap Machine Corp.拥有一种透明包装机专利，这种机器制造透明包装袋，并能将糖果类物品装入包装袋，然后进行封装。1937年，Transparent-Wrap Machine Corp.通过专利许可协议授予Stokes＆Smith Co.在美国、加拿大和墨西哥制造和销售该机器的权利，条件是被许可方要将任何有关该机器的改进型专利让与许可方。该许可协议相关条款规定