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违法比较广告法律规制 　　【摘要】随着我国市场经济的不断发展，比较广告等新的广告形式不断涌现出来，新的广告形式导致的纠纷越来越多，现行的广告法律制度已经显得捉襟见肘。文章通过对比我国及欧美等国现有法律对违法比较广告的规制，总结指出我国在违法比较广告法律规制方面存在的法条过于简单化、内容上过于狭窄、缺乏可操作性等缺陷，应从立法、行政监督、司法裁判等方面加以完善。 　　【关键词】比较广告；违法比较广告；法律规制 　　 一、我国对违法比较广告法律规制的缺陷 　　我国对比较广告的法律规定主要分布于 3 个不同的法律文件，即《广告法》、《反不正当竞争法》、《商标法》。这三部法律中，《广告法》是一部专门调整广告的特别法，除针对所有广告的“真实、合法”要求外，仅有 3 条规定直接规制比较广告。其它两部法律没有明确的调整比较广告的法律规范，在司法??践中只能依据相关法条进行推导。对我国比较广告的法律规制现状进行分析，可以看出有以下几点缺陷： 　　1．法条过于简单化，可操作性不强。《广告法》并未对比较广告作出全面有针对性的规定，仅有的三条规定也只是原则性规定，适用范围狭窄。对比较广告常用的测试手法，没有进行规范。 　　此外，根据现行《广告标准》第32 条规定，我国在认定比较广告时，必须同时满足两个条件：一是比较广告不可以指明竞争对手的名称；二是比较广告不可以将产品进行直接比较而只能进行间接比较。那么间接比较是什么形式的比较，没有说明与解释。而制定该标准的国家工商行政管理局在其《广告审查问答》一书中却作了另一个相反的解答，即“比较广告必须具有具体的比较对象、明确的比较点、可比性和科学的依据和证明，不得泛泛比较。”同一主体在行政规章条文中和解答中先后冲突的两种意见，表明现行《广告标准》对比较广告的界定已经过时，需要重新认识和规范。 　　2．未对比较广告的责任承担作出具体规定，因此极易使《广告法》、《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用上产生模糊，并进而增加了审判人员的自由裁量权，从而在审判实践中随意操作。 　　3．缺乏强有力的监督和执行机构，以保证有关比较广告的法律法规得到严格、有效的执行。 　　二、其他国家有关法律规制的启示 　　各国对不正当竞争比较广告的行为进行了不同的规定，其中有许多有益的经验值得我国立法机关学习、借鉴。 　　最具代表性的是日本公平交易委员会发布的《比较广告指南》。该指南规定了比较广告有效的条件：（1）在广告中提出的主张必须能够被客观证实；（2）用于证实广告主张的数据必须给予准确并真实的说明；（3）用以进行比较的方法必须是公平的。 　　欧盟《关于误导性广告和比较广告的指令》规定，比较广告必须“客观地比较商品或服务的一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征，可以包括价格”。我国广告法中并未提及价格比较，可在广告法的日后修订中加入。 　　我国台湾公平交易委员会在《处理虚伪不实或引入错误之表示或表征原则》中总结了判断引入误解的原则，第一，表示或表征应以交易相对人之认知，判断有无虚伪不实引入错误之情势。一般商品或服务以一般大众施以普通注意力为准；专业性产品则以相关大众之普通注意力为准。第二，表示或表征隔离观察是真实的，并且观察整体印象及效果，倘足以引起相当数量的一般或相关大众错误认知或决定，既属虚伪不实或引入错误。第三，表示或表征的内容以对比或特别显著方式为之，而其特别显著的主要部分易形成消费者决定是否交易的主要因素，故其是虚伪不实或引入错误，得就该特别显著的主要部分单独加以观察而断定。台湾地区适用的普通注意力原则、通体观察原则及比较主要部分原则的规定有相当的科学性，事实上，我国司法机关在认定比较广告是否引入误解时借鉴了这种做法。 　　三、完善我国相关法律规制的建议 　　（一）完善立法内容 　　由于我国对比较广告是通过广告法、商标法、反不正当竞争法来联合规制的，所以进行立法完善时应立足目前的实际，对这几部法律、法规都进行相应的完善。在这几部法律中，由于广告法是特别法，有特别法并且特别法有专门规定的，就应首先适用特别法，否则就缺乏针对性，所以应重点对广告法进行修改和完善，在此基础上，再对商标法和反不正当竞争法进行修改和完善，以保证法的统一性。 　　在进行比较广告立法时，其出发点不应只是保护消费者的利益或只是保护竞争者（单个或集团企业）的利益，而应将竞争者、消费者及民族和国家利益结合起来考虑。笔者的具体构想是：围绕比较广告的法律构成要件，补充完善相关法条，特别是针对违法比较广告的行为构成要件进行更加细化的规范，增强可操作性。为此，可将“比较广告”专列一章并放在广告法第三章“广告活动”之后作为第四章，在比较广告章的内容中，可以包括比较广告的定义、构成要件、使用原则、最高级形容词、特殊商品的禁止性或限