论刑法的公众认同-on public identification of criminal law.docx

律效果和社会效果的统一，刑事裁判单纯的追求法律效果不仅会破坏裁判的可接受性而且是不可能的。公众对刑法保障人权的能力的期待是刑法公众认同的最高形态，因为全 方位的刑法人权保障既使犯罪行为人感到自食其果和心服口服的罪有应得，也使不犯罪 的人强化“我是好人”的心理认知，感到在自由和刑罚两者之间有着清晰的鸿沟，亦使 公众把刑法当成维护自身权利的工具。刑法的人权保障机能首先体现在对刑权力的限制 上；刑法的人权保障机能其次体现在对犯罪惩罚和对被害人的补偿上。第二章是关于刑法公众认同的必然性和价值分析。刑法的公众认同有着必然性和重 要价值。首先，法官个人因素的影响使司法的过程是非法条主义的，而外在制度的影响 又使司法的过程带有政治性。司法过程的非法条主义和政治性为刑法的公众认同敞开了 胸膛，因为公众认同首先是法律外的而非是法条主义的，其次又是政治性的——司法判 决的全部合法性最终必须而且只能来源于公众的认同，最终说了算的，必须是以各方面 表现出来的民意。其次，法律文化是文化的一部分，既包括法律规范、法律制度等物质 方面的内容，也包括法律理念、法律心理等精神方面的内容。基于传统法律文化的影响， 追求刑法的公众认同具备了历史惯性的合理性。再次，在我国“金子塔”型的权力结构 中，国家的权力系统功能必然将维护社会稳定放在第一位，刑法公众认同的政治意义就 在于社会稳定，因此刑法的公众认同自然包涵在公众对整个国家权力系统的功能预期之 中。刑法公众认同的价值是：公众认同是刑法具有合法性和正当性的重要依据；公众认 同是罪刑法定主义的要求，亦是刑法规范与制度设定时的重要考虑因素，对公众认同的 考量有利于刑法的顺利实施；公众认同在促进正义实现和秩序维护的基础上，有利于刑 法权威的提升和社会和谐的实现。第三章是关于刑法公众认同的理论基础。为刑法的公众认同提供理论基础的主要是 人本主义论、人民主权论和协商民主论。人本主义论主张人是法律的实践主体，由认识 论决定，人也是法律的评价主体。公众对刑法的认同与否是人作为法律评价主体对刑法 进行评价的具体表现。以人本主义理念为指导的刑法，必须力求公众对刑法评价上的认 同，也即追求公众认同是人本主义理念下刑法应具有的品性。因为所谓的不认同是偏离 人本主义理念的，以提升人的价值、推动人的全面发展为目标的人本主义本身就具有公 众认同的品性。以人本主义理念为指导的刑法具有权利主导的性质，权利主导指的是在 刑法规则体系中，权利优先于其他法律规则的价值倾向。只有权利本位的理念构筑的刑法大厦，才能揭示人性最深层的利益要求，通过对民众利益的呵护释放触及人们内心的温暖，形成人们发自内心的对刑法的认同。人民主权论主张国家的一切权力归属于人民， 国家的权力是人民通过“契约”授予的。刑权力作为国家权力的一种，无论是制刑权还 是求刑权本质上都是人民的权力。因此，公众对刑法的认同，在人民主权理念下变成了 公众对自身权力的认同或公众对自身“正当约定”、“公平约定”、“有益约定”的认同。 具体表现就是，刑法是全体公众制定的，刑法的制定和运行反映了全体公众的意志；对 于任何人在适用刑法上一律平等，不允许有任何人有超越法律的特权；刑法的制定和适 用都是为了更好地维护公众的利益，促进公众的发展。协商民主论是一种全面顾及的民 主制度理论，在倡导社会公众积极参与国家政治生活的同时，也没有放弃国家与社会之 间的界限。主张在程序理性的安排下，通过严肃的表达与沟通，在达成相互理解的基础 上作出决策。协商民主论为刑法立法和刑法司法中的公众参与提供了理论支点，而公众 参与是实现刑法公众认同的必备条件。第四章是关于刑法公众认同的立法实现。刑法公众认同的实现主要分为立法实现和 司法实现。在立法实现中，分为实质的要求和形式的要求。实质的要求是刑法立法要回 应民意。刑法立法回应民意具有民主刑法、民生刑法和民权刑法的意义；刑法立法回应 民意具有从立法技术上促进刑法公众认同的意义；刑法立法回应民意亦是对刑法普法的 过程。从这三个方面讲，刑法立法必须要回应民意才能实现刑法的公众认同。刑法立法 若想稳定地、理性地回应民意，必须实现由抽象型立法向回应型立法的过渡。抽象型立 法过度追求形式合理性，无视多元化的社会需求，社会公众没有确定可靠的途径表达其 利益要求，立法是少数人制定抽象规则的过程。回应型立法则有三个基本主张：立法要 实现实质合理性和形式合理性的统一；主体合理性和行为合法性的统一；目的合理性和 结果合理性的统一。这三个统一有利于实现刑法的公众认同。我国 1979 年《刑法》的立法以及 1997 年《刑法》的立法，以及历次刑法修正案的立法都没有能很好地回应民 意，从整体上讲，属于抽象型的刑法立法。《刑法修正案（八）》虽然从内容上已经最大 程度地关注了民生、回应了民意，从程序上，也为公众参