代位权在合同法审判实践中的法律适用蔡瑜陆菁周婉.DOC

代位权在合同法审判实践中的适用 蔡瑜 陆菁 周婉 一、引言 我国《民法通则》中没有规定债的保全制度,只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容，导致司法实践中对债权人的正当权利保护存在困难。债权人代位权制度作为一项新的法律制度在《中华人民共和国合同法》进行了规定,确立了我国民法债的担保体系，在理论上得到进一步完善,为司法实践审判工作中保护债权人正当权利，抵制债务人恶意逃避债务提供了具体的可供操作的法律依据。合同法颁布后理论界对于合同法第七十三条及相关司法解释关于债权人代位权相关问题继续进行了大量有益探讨，实务界也在相关司法审判中对该法律规定在实际运用中不断加深认识，丰富其内容。以下，我们将对本院部分审判活动中债权人代位权的实际适用经验进行总结，以便使理论与具体审判工作融会贯通。 二、基本理论 （一）代位权的概念 代位权制度形成于法国古老的习惯法中，最早由法国民法典第１１６６条予以明文规定，其目的在于弥补执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产执行方法的欠缺。由于该项权能仅能在诉讼上行使，故法国学者称之为“间接诉权”。[1]法国民法典这一规定对大陆法系国家的民法产生了深远的影响，后日本、意大利及我国台湾等国家和地区的法律都对代位权作出了相应的规定，如《台湾民法典》第242条：“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义行使其权利。” 我国合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，这表明代位权理论作为一种制度在我国法律体系中得以确认。所谓代位权指的是，如果债务人对债权人的权利已负延迟责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名以,行使债务人权利的权利。[2]代位权的主要特点在于，债权人是代替债务人向第三债务人主张权利，债权人是以自己的名义，而不是以债务人的代理人的名义。它源自于法律的规定而非当事人的约定、是依附于债权的一种从权利。 （二）代位权的性质 对于代位权的性质，理论上存在以下几种主要观点：1、代位权和撤销权同为合同的保全制度。2、形成权学说。3、财产管理权说。。4、广义的代理权说。5、法定的债权权能说。我们认为，首先,代位权是一种法定的权利,代位权的发生不是基于合同的的约定,也不是债权人的授权,而是有法律直接规定 （三）代位权的客体 传统的民法对代位权客体的规定较为宽泛不仅包括债权人的合法的债权，还包括其他非专属于债务人本身的财产性权利。但我国合同法及合同法司法解释将我国债权人代位权的客体仅限于债务人对第三人的合法的债权。 对此我们认为可参照《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权，对合同法及其司法解释规定的代位权客体作目的性扩张以填补法律规定的漏洞。债权人代位权的客体除债权之外，还应包括：（1）物权及物上请求权。 如所有物权返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等；（2）形成权。合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权；（3）债权人代位权和撤销权。如果债权人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其债权人的债权实现时，同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的，债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权；（4）诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。 （四）代位权的构成要件 1、积极要件 （1）合法性 债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系。这是代位权行使的首要条件。因为债权人代位权是债权人的一项从权利，它必须以债权合法有效的存在为前提。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终确定性。[3]至于债权发生的依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均包括在内。 （2）因果性 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，也就是说债务人的怠于行使权利与债权人债权的损害之间存在因果关系，这是构成代位权的实质条件。代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全自己的债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。因此，只有在债务人怠于行使其债权而导致自身无能力清偿债务，造成债权人之债权面临不能实现的危险时，债权人才能行使代位权。 （3）期限性 债权人对债务人的债权已到期，这是行使代位权的时间界限。在债权人行使代位权时，一般必须两个债权均已到期，即债权