共同诉讼2、选定当事人、诉讼参加.docVIP

民訴法參考資料（共同訴訟2、選定當事人、訴訟參加）一、必要共同訴訟人之一人，對確定判決提起再審之訴者，其效力如何？（一）肯定說：再審之訴，在形式上雖為一程序之新開，但在實質上則為前訴訟程序之再開及續行。因之，前訴訟程序之訴訟標的，既必須合一確定，其共同訴訟人中丁一人之提起再審之訴，效力應及於共同訴訟人全體乙、丙。惟此應由受理再審之訴之法院列乙、丙為原告而為裁判（最高法院61.8.22決議）。（二）否定說：1、民訴法第56條第1項各款規定，乃起訴後始得適用，提起再審之訴亦為起訴行為，故不能適用。2、再審之訴實質上雖係前訴訟程序之再開及續行，但須於再審之訴合法且有理由後，始進入本案程序，非提起再審之行為本身即有此性質。即言之，以何人為再審之訴之當事人，乃再審之形式而非再審之實質，無從準用各該審級之規定。二、主觀的訴之預備合併之審理（一）承認之考量1、便利原告及訴訟經濟2、被告地位之不安定3、裁判之統一4、與共同訴訟人獨立原則之關係5、原告有無濫訴之危險（二）問題點1、先位請求與備位請求間是否維持附條件聲明之關係？2、應適用民訴法§55？§56？三、參加人若以自己為上訴人而獨立提起上訴，未列原當事人為上訴人時，效力如何？甲說：參加人雖得對判決提起上訴，但應列所輔助之當事人為上訴人，參加人不得以自己名義獨立提起上訴，故應認其上訴為不合法。乙說：參加人提起上訴，雖未列當事人為上訴人，但其真意如為為原當事人上訴，裁判上不妨補列原當事人為上訴人，而以參加人列為參加人，以符訴訟經濟之旨（61.8.22決議採乙說）四、參加效力與既判力之比較從參加之效力 既判力主觀範圍 輔助參加人受訴訟告知之人（§67） 訴訟當事人視同訴訟當事人之人（§401）法理 基於參加人與被參加人分擔責任之公平要求 基於一事不再理，即法的安定性之要求效力發生 僅在被參加人敗訴時始發生 不論被參加人勝訴敗訴均發生可否排除 有一定之排除規定（§63但） 除§496Ⅰ之再審事由外，不得排除是否為職權調查事項 非屬職權調查事項，於當事人主張時，始須加以調查 既判力之有無，屬法院職權調查事項，不論當事人有無主張，法院均應加以斟酌客觀範圍 不限於就訴訟標的所為之判斷，即其前問題之判斷、成為敗訴理由之證據判斷、事實認定者均及之。 原則上以判決主文中所判斷之關於訴訟標的之權利或法律關係之主張為限（§400）執行力 無執行力 於給付之訴時，有執行力五、例題研習（一）甲乙二人共有一筆土地，各持分二分之一，二人共將該筆土地售予丙後，拒不辦理所有權登記。嗣甲死亡，其繼承人有子、丑二人皆尚未辦理繼承登記，今丙起訴請求被告子、丑二人辦理繼承登記後與被告乙共同移轉上開土地所有權移轉登記，試問：1、在該訴訟中，假如抗辯謂：「該整筆土地買賣契約業經丙解除在案」云云，並提出丙之解約通知書為證，則此抗辯行為對各被告之效力如何？2、若子於該訴訟中作如前項之抗辯時，對各該被告之效力又如何？（77司法官）（二）甲向乙銀行借款新台幣500萬元，丙、丁、戊就上開借款共同與乙訂立保證契約，（並拋棄先訴抗辯權），甲屆期無法清償，乙遂以甲及丙、丁為共同被告，請求給付新台幣500萬元，戊為輔助全體被告而參加訴訟。請問：1、如第一審法院審理時，原告乙向法院表示捨棄對丙之請求，乙之行為對各該被告之效力如何？2、如第一審法院判決原告乙全部勝訴，僅甲提起上訴，丙、丁具狀表示捨棄上訴權，參加人戊則以其已清償保證債務為理由提起上訴。甲、丙、丁及戊等人各該行為之效力如何？（87年律師）（三）債務人某丁欠負債權人某甲、某乙、某丙各新台幣100萬元，逾期均未清償，而第三人某戊對某丁負有債務300萬元，已屆清償期尚未給付，某丁怠於行使其權利，某甲、某乙、某丙因保全債權，以自己名義共同起訴，代位某丁之權利，對於被告某戊提起給付之訴，其訴訟標的對於共同原告某甲、某乙、某丙是否必須合一確定？第一審法院判決原告敗訴，由某甲一人提起上訴者，其效力是否及於某乙及某丙？原告應否將某丁列為共同被告？（85年二次司法官）。（四）原告甲對被告乙、丙、丁訴請確認就某動產共有權存在，乙、丙委任A律師為訴訟代理人進行訴訟，嗣乙、丙選任丁為當事人後，乙於訴訟繫屬中死亡，其繼承人戊向法院聲明承受訴訟，則：1、A律師在該訴訟之訴訟代理資格是否受影響？2、乙死亡是否影響丁被選定人資格？戊是否得承受訴訟？（93年特考法制）（五）乙以其所有之土地設定抵押權予丙，乙之債權人甲主張乙係為脫產而虛偽設定抵押權予丙，起訴請求確認乙丙間抵押權設定所擔保之消費借貸債權為通謀虛偽意思表示而不存在，請敘明理由解答下列問題：2、甲如以乙、丙為共同被告，所提起之確認消費借貸債權不存在