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公司高管忠实义务刑法调控机制立法完善 　　[摘要] 刑法第163条、第165条、第166条、第169条及之一、第271条、第272条、第382条、第383条、第384条、第385条、第386条，构成了现有刑法对高管忠实义务的调控机制。该机制存在规定的激进与缺漏、有违平等原则、过分突出犯罪数额的作用以及与犯罪新形势不相适应等立法缺陷。完善的思路是：刑法调控应与公司法相协调，实行平等保护原则，充实情节要件，增设背信罪等。 　　[关键词] 高管忠实义务 刑法调控机制 立法缺陷 完善思路 　　 　　公司法忠实义务规范是现代公司的核心制度。因此，公司高管违背忠实义务的犯罪，就是害中之害，刑法对这些行为进行调控，就是重中之重。然而，现有刑法对公司高管忠实义务的调控机制，尚存不少缺陷，应该加以完善。 　　 　　一、公司高管的忠实义务及刑法的调控机制 　　 　　根据我国公司法规定，公司高管负有以下忠实义务，违背这些义务情节特别严重的，可以运用刑法进行调控。 　　1.不得获取非法利益 　　公司法第148条第2款规定，高管不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入。第149条第1款第6项规定，高管不得接受他人与公司交易的佣金归己有。违背这项义务，国有公司高管构成受贿罪（刑法第385条、第386条），而其余公司高管则构成单位非国家工作人员受贿罪（刑法第163条第1款、第2款）。 　　2.不得侵占、滥用公司财产 　　高管有公司法第148条第2款（侵占公司的财产）、149条第1款第1项（挪用公司资金）、第2项（将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储）、第3项（违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者高管会同意，将公司资金借贷给他人）规定的侵占、滥用公司财产的行为，可能构成挪用资金罪（刑法第272条第1款）、职务侵占罪（刑法第271条第1款），如系国有公司高管则可能成立挪用公款罪（刑法第384条第1款）、贪污罪（刑法第382条、第383条）。 　　3.禁止与公司开展同业竞争 　　大陆法系的公司法理论，通常把高管不得擅自经营与所任公司具有竞争性质的业务，称之为高管的竞业禁止义务，并作为独立的义务形式加以规定。根据公司法??149条第1款第5项，未经股东会或者股东大会同意，高管不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。目前，我国仅规定了国有公司高管的非法经营同类营业罪（刑法第165条）。 　　4.禁止与公司从事自我交易 　　公司法第149条第1款第4项对自我交易禁止义务作了明确规定：高管不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。在目前的刑法著述中，论者较多地论及自我交易禁止义务与大陆法系背信罪的关系，而基本未见到认为自我交易禁止义务与刑法第166条为亲友非法牟利罪有着联系的观点和见解。 　　5.禁止篡夺公司交易机会 　　篡夺公司交易机会，是指公司高管把属于公司的商业机会转归自己并从中获利。公司法第149条第1款第5项规定，公司高管不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”。篡夺公司交易机会通常是竞业禁止的要件。因此，国有公司高管篡夺公司交易机会，可能构成刑法第165条规定的非法经营同类营业罪。 　　6.禁止泄露公司秘密 　　公司法第149条第1款第7项规定，高管不得擅自披露公司秘密。故意泄露公司秘密的行为，完全可能构成侵犯商业秘密罪。泄露商业秘密的行为，往往与违反公司法其他义务的行为联系在一起，其中以与公司开展非法的竞业经营行为为泄露公司秘密之目的，并形成牵连行为为常态；其他如因受贿而故意泄密，因与公司进行非法自我交易，为亲友谋取非法利益而故意泄露公司秘密等违法行为的行为形态，也是经常发生。 　　7.不得违反与忠实义务相关的其他义务 　　公司法第149条第1款第8项以兜底条款的形式，规定了高管不得实施“违反对公司忠实义务的其他行为”。比如，原公司法第81条规定了国有公司高管低价处分国有资产的禁止义务，相应地刑法第169条规定了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。新公司法废除了第81条的规定，相应的内容完全可以纳入违背忠实义务的其他行为之中。刑法第169条之一规定的违背忠实公司义务操纵上市公司罪，其忠实义务亦可认为来源于公司法第149条第1款第8项的兜底条款。 　　 　　二、现有刑法调控机制的缺陷分析 　　 　　1.刑法规定的缺漏与激进 　　(1)刑法的缺漏，即对公司法认为是违法的并以忠实义务规范予以禁止的行为，而刑法不认为其应该被规定为犯罪。①刑法并没有规定高管“以公司财产为他人提供担保”（公司法第149条第1款第3项）的刑事犯罪；②对高管违背公司法第149条第1款第2项规定的行为，以职务之便，公款私存，