《商法学》第四节 商事行为的概念 和 与特征.pptVIP

第四节 商事行为的概念和特征 一、商事行为的概念 商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。 商事行为是商主体以营利为目的，旨在设立、变更或者消灭商事法律关系的经营行行为。 “营利”就是“谋利”，以赚钱为目的，未必赚到钱；“赢利”指的是赚到了钱，可能亏本，也可能盈余；“盈利”指扣除成本，还赚到了钱。 我国商法学界对于商行为概念的界定 1.将商行为与商主体相联系 《深圳经济特区商事条例》第5条第3款规定：本条例所称商行为，是指商人从事的生成经营、商品批发零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。 2.商行为是营利性行为。 3.以资本和智力经营为特征的市场行为。 界定商行为应考虑的问题： 1.自然人、事业单位及特定行政机关的投资行为 2.企业所实施的行为 3.自然人偶尔实施的炒卖房地产行为 4.证券、期货投资行为 5.购买某些具有投资功能的保险产品 6.自然人为企业或产品代言 商行为是指以营利为主要目的而实施的行为；企业所实施的行为视为商行为，但明显不以营利为目的的除外。 二、商事行为的特征 （一）商事行为是以营利为目的的行为 （二）商事行为是经营性行为 （三）商事行为是商主体所为的行为 2、意思表示适用不同的法律规则。 意思表示的自愿真实是民事行为生效的要件，商事行为领域却有特殊规则存在，如公司契约，如果股东基于欺诈等原因与他人成立公司，只要取得了设立证书，基于企业维持的原则，该股东不得要求宣告公司无效，仅可以采取补救措施。 3、行为能力具有不同的内涵。 民事行为能力取决于行为人的年龄、治理和精神状况，商事行为能力的基础则是资本经营或财产能力。 第二节 商事行为分类 一、单方商行为与双方商行为 （一）单方商事行为 单方商事行为指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。 （二）双方商行为 双方商行为指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为，如批发商与零售商之间的商品销售行为。 二、基本商行为与附属商行为 （一）基本商行为 基本商行为指直接从事营利性经营活动的商事行为。基本商行为包括绝对商行为和相对商行为。由于绝对商行为和相对商行为在整个商事交易行为中属于基本形式，且符合商事交易行为的基本要求，故称其为基本商行为。 （二）附属商行为 附属商行为又称“辅助商行为”，是相对基本商行为而言，指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。 三、绝对商行为与相对商行为 （一）绝对商行为 绝对商行为指依照行为的客观性和法律的规定，当然属于商行为的行为，而不必考虑实施该行为的主体是否是商人。 （二）相对商行为 相对商行为指依行为人的主观性和行为自身的性质而认定的商事行为。 四、固有商行为与准商行为 （一）固有商行为 固有商行为指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为，它包括绝对商行为和固有商人的营业商行为。 （二）准商行为 准商行为指拟制商主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为往往不能直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质。 绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举，不得作推定解释。 1、绝对商行为与相对商行为 相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体或行为是否具有营利特性为认定要件。若行为主体或行为目的不符合法定条件，则该行为只构成一般法律行为，因而只能使用民法的一般规定。 单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。 2、单方商行为与双方商行为 双方商行为是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。双方商行为要求交易双方不仅都是商人，同时他们的活动还都必须具有经营属性，都必须是行为。 学理上提出的概念，立法上不必特别规定，因为这类行为显然应适用商法。 基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。基本商行为是对绝对商行为与相对商行为的总称，因其系构成商人与商行为概念的基础。 3、基本商行为与辅助商行为 辅助商行为是