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增设金融行业从业人员背着信罪探讨 　　摘要：金融行业从业人员违背信托责任从事非法行为，对金融秩序和公私财产权造成极大损害，而刑法规制条款的缺位则是该类行为屡有发生的重要原因。由此，设置金融行业从业人员背信罪成为防止类似行为发生的重要措施。由于此类行为的特殊性和典型性，罪名的确定、罪状的设置及刑罚的配置都需要具体分析和深度思考。刑法的谦抑性决定了刑法的最后性和补充性，因此，前置制度的完善与对背信行为的堵疏结合才是治本之策。 　　关键词：背信行为；老鼠仓；情节犯；刑罚前置制度 　　中图分类号：D921　文献标识码：A　文章编号：1006-1428(2008)08-0072-05 　　 　　从国内当前的法律制度看，对金融行业从业人员的规范，主要借助于道德层面的舆论监督及非刑罚层面的行政监管，但就效果而言，显然不能达到公共决策者和社会民众的满意度和期望值。考察国外的法律制度可知，应对背信行为比较成熟的措施是从三个纬度展开的，首先是刑事处罚的及时和严厉，其次是行政监管的严格与规范，再次是疏导措施的科学和完善。通过对国外背信罪的分析和梳理，可以为我国设置类似的背信罪名提供有益的借鉴和参考。 　　 　　一、增设金融行业从业人员背信罪的必要性 　　 　　背信犯罪的本质在于行为人违背了基于他人的委托而产生的信任关系和诚实处理他人事务的义务。德国1999年刑法典第266条、日本刑法第247条以及韩国刑法第355条都规定了背信罪(或背任罪)。如日本刑法第247条规定，背信罪是指为他人处理事务者，违背其任务，损害他人财产的行为。对背信罪，日本刑法规定可处5年以下惩役或50万日元以下的罚款。与日本刑法相似，韩国刑法第356条规定了若违背业务上之任务，则构成业务背任罪。 　　和大陆法系的立法模式不同，我国刑法针对具体背信行为设立了具体背信罪名，如挪用公款罪，非法经营同类营业罪，滥用职权罪等。考察刑法中的背信罪名可知，背信主体大多是国有公司、企业、事业单位的工作人员，因此，设置这些罪名主要是为了保护国有公司、企业财产等公有制组织的利益，而对于发生在非公有制经济组织内部的背信行为则关注不够。也就是说，在罪刑法定原则下，国有公司、企业、事业单位的人员实施“非法经营同类行业”、“为亲友非法牟利”、“滥用职权”、“徇私舞弊低价折股、出售单位资产”等背信行为的，根据刑法规定应构成犯罪；而非公有制公司、企业的工作人员实施同样背信行为的，在分则中找不到相应的罪名，根据罪刑法定原则不能以犯罪论处，而这不利于对私有财产的保护。就金融行业而言，部分是国有制，很大一部分则是非国有制，因此，刑法上的背信罪名并不能解决在非国有制金融行业中发生的背信行为。另外，采取列举式立法模式也很难穷尽金融行业中的背信行为，对遗漏的背信行为及花样翻新的背信行为，立法机关若不出台相应的立法条文，则很难达到治理效果。由于在背信罪名上采取的是列举式立法模式，因此我国刑法不可能再设置“背信罪”以为防治社会进程中发生的一切背信行为。并且，从刑法的发展进程可知，立法主体采取的依然是列举模式对特殊背信行为进行立法，如《刑法修正案六》中的背信损害上市公司利益罪就是最好的表征。因此，根据这种立法规律和发展模式，对金融行业从业人员的背信行为也应采取列举方式进行立法。金融行业公司从业人员私自建仓牟利的行为具有严重的社会危害性，并具有相当的普遍性。对该类行为，证监会也表示，已向立法机关正式建议，在刑法修订中增加针对金融行业从业人员的背信罪。也有学者主张，针对当前金融市场多发的基金从业人员私自建仓谋取非法利益行为，应使立法显得更有针对性，因此，设置基金行业从业人员背信罪更为合理。我们认为，除了基金公司，证券公司、信托公司及其他金融行业的从业人员也会实施背信行为，并且除了建老鼠仓获取非法利益外，从业人员还存在其他的背信行为，这些行为都可以概括到金融行业从业人员背信罪里面。因此，考虑到立法的成本和效益，设置金融行业从业人员背信罪相对科学。 　　设置金融行业从业人员背信罪，可以防止一些危害金融市场秩序的行为发生，既可以保障金融行业的财产安全，还可以保护广大投资者的利益。因此，该罪名的设立符合当前构建和谐社会的需要。但是，从司法适用上考察，该罪的设立在解决惩治相应危害金融秩序行为问题的同时，也带来了司法适用上的困境。如前文所述，我国刑法没有设置背信罪，而是根据不同背信行为的特征设立了列举式背信罪名，和金融行业从业人员犯罪相关的就有以下罪名属于背信罪，如挪用资金罪、泄露内幕信息罪、操纵证券交易价格罪、违法向关系人发放贷款罪、非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪等。由于这些罪名也是刑法意义上的背信行为，因此，若金融行业从业人员实施背信行为就可能与上述背信罪名发生法条竞合与想象竞合，而这无疑会增加司法