论新刑法中的无限防卫权及完善.docVIP

论新刑法中的无限防卫权及完善 一、无限防卫权的概念 无限防卫，也有学者称为特殊防卫①，绝对防卫，是指公民在某些特定情况下实施的法律上没有强度限制的防卫行为。修订后的邢法在第20条第3款规定了特殊防卫权之后，不少学者研究了特殊防卫权的起源及演进。根据学者研究及有关资料，在古巴比伦制定的〈汉穆拉山法典〉第21条规定，侵犯他人居住者，应在“侵犯处处死并掩埋之”。这是在立法中关于特殊防卫的最早文字记载。古罗马〈十二铜表法〉中也有这方面的规定，该法第八表第12条规定：如果于夜间行窃，就地被杀，则杀他应认为是合法的②。 在我国古代法律中也可以找到类似的规定。《义疏原案》解释说：军中及邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之则无罪也。我国《汉津》中也有此类规定：无故入室宅庐舍，上人军船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。上述规定可以说是我国古代关于特殊防卫立法的典型与代表，对后世立法也产生了重要影响。 近、现代意义上的无限防卫思想，主要起源于17、18世纪启蒙思想家们提出的天赋人权论。洛克就曾在其代表作《政府论》中指出：当为保护我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不允许 　　　　　　　　　　　　　 [①] 高西江主编：《中华人民共和国刑法修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第111页。 [②] 姜伟著：《正当防卫》，法律出版社1988年版，第2页。 我有时间去诉诸我们共同的裁判者或者法律的判决来救助一个无可补偿的损害③。由于启蒙思想家的“天赋人权”思想使得个人权利成为无限的、不受约束的、神圣的东西，进而也认为个人的防卫权也是不受任何限制的，这是一种个人本位的防卫观点，对后来产生了较大影响，如1791年看法国刑法典第6条就规定：防卫他人侵犯自己或他人生命而杀人时，不为罪④。 19世纪以后，随着资本主义的发展，私有财产神圣不可侵犯的观点被普遍接受，深入人心，对财产权的法律保护也纳入无限防卫的视野。费尔巴哈在其1801年出版的《刑法论》一书中也提出了“无限防卫”的思想，主张为保护一切合法利益均可实行正当防卫。20世纪，由于刑事社会学派取代了刑事古典学派在刑法理论上的统治地位，正当防卫理论也由过去的“个人本位”发展到“社会本位”，即由无限防卫到有限防卫，反映到正当防卫立法上，就是提出了防卫过当的概念，并将此作为减轻或免除处罚的根据。 我国新刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这里便涉及到了有关“无限防卫权”的问题。 有学者认为，“无限防卫权”之说不妥，易造成“没有限度”之“误解”。对此观点，笔者不敢苟同。我个人认为，“无限防卫权”之提法最能反映出该防卫权的本质特征和立法者的意图，是最恰当的。主要理由有以下两点：1、该提法充分反映出其与一般防卫权相区别之特殊之处，即其在特定条件下行使，无限度之限度⑤。2、该提法简单明了地反映此防卫权的特征，易于宣传和为大众所理解；有 [③] ［英］洛克著：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第14页。 [④] 陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第20页。 [⑤] 赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版 ，第259页。 利于“鼓励针对严重暴力犯罪之正当防卫”的立法意图实现。 关于无限防卫权的概念，我国学者提出了多种不同的观点。较有代表性的是：无限防卫权，指刑法明确规定了防卫人对一类或几类不法侵害采取反击措施，可以造成侵害者的任何损害⑥。其特点是：①防卫行为的权利性。②防卫起因的法定性。③防卫对象的特定性。④防卫起因的限制性和防卫后果的无限性。 二、无限防卫权的构成要件 笔者认为，无限防卫权赋予了防卫权人防卫权利的无限性，因此必须对无限防卫权的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫权是正当防卫的一种。 对于无限防卫权成立要件之把握，应充分考虑事物矛盾的普遍性与特殊性关系，由是而言，笔者认为划分为“两类条件”进行分析更为妥当。 （一）无限防卫的一般条件 第一、无限防卫的起因条件——必须有暴力犯罪行为的发生。必须有暴力侵害人身安全的行为发生，对合法行为不能实施无限防卫。暴力犯罪必须是真实存在的，而不是假想的。没有暴力犯罪，行为人误以为有暴力犯罪发生而实施所谓的防卫，成为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。 第二、无限防卫的时间条件——暴力犯罪行