劳务派遣退回机制的法律规定与实操.docxVIP

劳务派遣退回机制的法律规定与实操【内容提要】在劳务派遣运行过程中，被派遣劳动者的退回，很多情况下会导致劳务派遣劳动关系的解除，可以说，这是劳务派遣各种法律问题里核心而又复杂的问题。原因在于，这种退回不但涉及到劳务派遣中用工单位、派遣单位、被派遣劳动者三方主体，更涉及退回条件确定形式、被派遣劳动者权益保护等多项法律问题。?特邀主持人：?牛慧　我国诚通人力资源有限公司副总经理?嘉宾：?李坤刚　安徽大学法学院教授?江山　隆秦博思（北京）?人力资源咨询有限公司?法务顾问?主持人：根据《劳动合同法》的规定，在何种情况下，用工单位可以退回被派遣劳动者？?李坤刚：劳动派遣法律关系涉及三方主体：派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。派遣单位承担用工之名，用工单位承担用工之实。被派遣劳动者虽然在用工单位提供劳动，但却与劳务派遣机构存在劳动关系，与用工单位不存在劳动关系。在这样的法律关系架构之下，《劳动合同法》规定的法定的解除和终止事项的实质性要件，会发生在用工单位。然而，用工单位由于其主体资格的限制，在法定条件成就时，却不能直接解除或终止被派遣劳动者的劳动关系，而只能将被派遣劳动者退回到其用人单位——劳务派遣机构。所以，发生法定退回情形的系指《劳动合同法》规定的直接雇用中的法定解除及终止情形。由于用工单位受间接雇用的限制，无法直接行使解除或终止权，因此，只能采取退回的方式。?江山：《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”?结合第三十九条、第四十条的规定，可以得出法定退回情形包含以下八种：第一，在试用期间被证明不符合录用条件的；第二，严重违反用人单位的规章制度的；第三，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；第四，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；第五，因本法第二十六条第一款第一项规定的情形，即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；第六，被依法追究刑事责任的；第七，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；第八，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。?主持人：对于上述法定退回情形，在法律理解上或实际执行中存在哪些问题？?江山：虽然法律对于前述退回条件有明确规定，但在实践中，前述退回情形在操作层面存在不少模糊之处，导致用工单位和劳务派遣单位在适用其中部分情形时感到困惑。究其根本原因，一方面是由于当前法律对于这些问题的规定缺少具体、明晰的标准，使条文本身容易引发歧义；另一方面，也反映了用工单位与派遣单位在缔结劳务派遣法律关系时对一些问题的考虑不够全面，从而导致被派遣劳动者出现相关情形后，用工单位退回被派遣劳动者缺少依据的情况发生。?李坤刚：我认为，有两个方面的问题需要注意：?第一，所谓退回，是指在用工单位无权行使解除和终止权，而又发生法定的解除和终止情形，而由用工单位将被派遣劳动者返还给劳务派遣机构，由劳务派遣机构来处理被派遣劳动者的一种做法。从本质上说，退回是由间接雇用的特殊性而产生的。在法律对退回规则无详细规定的情况下，如果用人单位和用工单位在劳务派遣协议中能将退回的情形和程序更加细化地加以明确，将之作为约定事项，在法律上会促进退回问题的解决，减少争议和纠纷。?第二，在被派遣劳动者被退回之后，会面临两种后果：一是由劳务派遣机构再次将其派往其他岗位；二是由劳务派遣机构实施解除权或终止权，解除或终止被派遣劳动者的劳动关系。在这两种情形下，均可能会涉及解除和终止劳动合同补偿金的支付问题。只不过在第一种情形下，终止或解除补偿金的支付可能会在以后发生；在第二种情形下，解除或终止补偿金可能会随退回后的解除或终止而发生。用人单位和用工单位应就补偿金的负担问题，提前在协议的基础上达成共识，以免因退回而引发争议。?主持人：那么，如何确保被派遣劳动者在出现上述情形时，用工单位在执行退回时能够有足够的依据？应以何种标准判断被派遣劳动者达到法定退回条件？?李坤刚：用工单位退回被派遣劳动者，可能会引发用人单位（劳务派遣机构）行使劳动合同解除或终止权。表面上，劳动合同解除或终止系由派遣单位进行，实际上，实质性决定却是由用工单位作出，事实依据也是由用工单位提供的。?根据《劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。因此，如果用工单位的事实依据存在问题，则会导致派遣单位解除或终止的决定违反法律规定，导致派遣单位和用工单