张某某等人非法采砂案的法律研究-legal study on illegal sand mining cases by zhang moumou et al.docxVIP

内容摘要非法经营罪作为1997年刑法规定的新罪名，是从1979年刑法规定的投机倒把罪中分解而来。作为法定犯、行政犯，其承载了维护市场经济秩序的重任，“口袋罪”的“前科”加之“空白罪状+堵截条款”的特殊立法模式，使得非法经营罪从生效的那一天起，就饱受理论界和司法实务界的批判。为合理规制非法经营罪的司法适用，一些列立法解释及司法解释相继出台。但是，由于上述的新规定只是对13类具体的非法经营行为进行规定，缺少对入罪标准争议问题的明晰，导致新规定出台后在起到引导、规范、限制作用的同时，也容易成为打着保护市场经济名义，滥用非法经营罪打击犯罪的借口。不仅如此，由于缺乏明确、体系的入罪标准和充足的判例指南，使得基层公安司法机关无法准确把握罪与非罪的界限，造成司法的过程充满主观性、随意性，甚至不同地区之间的司法尺度不一。于是，大量市场经济违法行为被上纲上线、纳入了非法经营罪的惩处范围，这即违背了罪刑法定主义的精神，也影响公民的预测可能性，造成公民行为的萎缩。基于此，笔者试图以选取一个典型争议案例作为研究非法经营罪的切入点，通过理论研究和司法实务比较的方式进行分析，寄希望于通过对该案焦点的剖析，对非法经营罪特别是该罪堵截条款的适用标准进行详细分析、对行政违法行为升格为非法经营罪的入罪标准进行全面展现，尽可能构建一个具有符合刑法的目的性、体系性、合理性的入罪标尺，提升司法实务界认为非法经营类犯罪的精准性，在彰显法治正当性光芒的同时，更加有效地服务于社会主义市场经济秩序。全文由引言和正文两部分构成，问题的切入是从介绍典型案例的基本案情入手，对典型案例中关乎定性的争议焦点进行归纳和剖析，最后在剖析的基础上，阐述笔者关于本案不应定性为非法经营罪的观点。同时，笔者以体系性解释、目的性解释等方式，结合相关法理，阐明该类案例不能定性为非法经营罪的依据。本文的特殊之处在于突破传统案例型论文的顺向论证思路，一反常态思维，以所选取的案例不构成非法经营罪作为论文入手，对非法经营罪的入罪问题及司法难题进行逆向分析。本文并不仅仅停留于理论的重申和观点的综合问题，在正文结尾部分，笔者根据本案反映出来的行政违法行为升格为犯罪所存在的误区以及非法经营罪的堵截条款遭到滥用的原因，提出明确堵截条款的入罪标准、严守法的指引功能、用行政法理论验证司法定罪的合法性、正当性等标准，希望以此对非法经营罪理论体系的完善和司法实践的定罪精准提供裨益和启发。关键词：非法经营罪；非法经营；非法采砂；定性；目录引言……………………………………………………………1一、基本案情介绍…………………………………………………2二、案件存在的分歧性意见………………………………………2三、对本案主要争议问题的评析…………………………………4（一）“非法采砂行为”之立法现状及困惑……………………4（二）“非法经营”的法学概念分析……………………………6（三）非法经营罪的入罪标准分析………………………………10四、对张某某等人行为的犯罪构成分析…………………………12（一）定性为非法经营罪违背罪刑法定原则……………………16（二）定性为非法经营罪违反法的体系解释……………………181、在行政法中，对“经营”应从狭义上理解……………192、在刑法中，对“经营”应从狭义上理解………………193、在司法实践中，非法采矿案的罪名适用具有特殊性…18（三）定性为非法经营罪违反法的目的解释……………………201、从刑法罪名所保护的犯罪客体分析……………………212、从立法及司法解释对客观行为类型化的轨迹分析……223、从“环节性罪名”的立法模式分析……………………224、从刑法罪名所保护的犯罪客体分析……………………20五、非法经营罪的定罪思路之完善………………………………23参考文献…………………………………………………………27引言西谚曰：“法无定法，则无法”。为了保护法的安定性，1997年刑法从饱受争议的投机倒把罪中分化出入罪标准更高、更明确的非法经营罪。“空白罪状+堵截条款”的立法模式即迎合了法的明确性要求，也适应了保护法益的灵活性要求。但是罪刑法定原则的立法化并不意味着罪刑法定原则的司法化，近年来，非法经营罪依然未能摆脱和投机倒把罪一样成为“口袋罪”的命运，遭到理论界和实务界的诟病。笔者以逆向思维入手，以典型案件为抓手，以理论和实务探讨为基础，通过实证研究的方式，对案件的案情和争议焦点进行分析，对非法经营罪特别是该罪堵截条款的基本理论问题进行详细阐释，对非法经营罪遭到滥用的司法因素进行综合分析、对推进非法经营罪的妥当性适用作出建议，从而为推进罪刑法定、提升刑事司法的公信力尽力所能及之力，同时为公安司法机关在处理类似案件提供入罪标准参考，以期最大限度地实现定案的精准性，从而为社会主义市场经营建设保驾护航！一、基本案情20