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经营者集中审查程序存在问题及完善对策 　　【摘要】经营者集中审查程序是约束执法机构权力、维护经营者权益的有力保障，但我国目前的反垄断法在经营者集中审查程序中对参与集中的经营者、潜在利害关系人和社会公众参与还缺乏制度性保障。对此，有必要保障相关利益主体的知情权、阅卷权、抗辩权，完善听证制度和权利救济制度。 　　 　　【关键词】经营者集中 审查程序 听证制度 　　 　　在经营者集中审查过程中，审查程序是约束执法机构权力、维护经营者权益和社会公共利益的有力保障。中国《反垄断法》出台时间短，关于经营者集中审查程序的规定还有待完善。 　　 　　经营者集中审查程序的作用分析 　　 　　反垄断法最主要的目标是保护市场公平竞争，经营者集中是反垄断法规制的企业市场行为之一，过度集中会形成垄断，而适度的经营者集中能够扩大企业规模，提高经营者的竞争能力。从我国《反垄断法》第二十七条的规定看，判断是否会影响到市场竞争主要考虑五个方面的因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响。其中相关市场、市场控制力、市场份额、市场集中度以及市场进入壁垒等关键要素涉及到复杂的经济分析，不同的利益主体往往会得出不同的结论，只有在整个经营者集中的审查程序中保证利益各方的参与和程序的公开，才能保证审查结果的客观、公正。 　　2008年11月，商务部立案启动审查的“可口可乐并购汇源案”是反垄断法颁布后第一个因为垄断审查而被否决的外资并购案。2009年3月18日，商务部在官网发布《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》，该《公告》很快引起国内外争议，争议的焦点主要集中在以下几点：第一，相关市场的界定到底是果汁市场、纯果汁市场还是非碳酸饮料市场？第二，并购后可口可乐公司的品牌效益是否会传导到果汁市场形成市场进入障碍？第三，集中是否挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁???料市场参与竞争和自主创新的能力？由于商务部对这些问题的审查程序缺乏足够的公开性、参与性与中立性，审查结果在国内外受到了不少质疑。诚然，如果在整个程序中能体现利益各方的参与和申辩，最终审查结果的公信力会更强。 　　 　　我国经营者集中审查程序的相关法律规定及问题 　　 　　我国关于经营者集中审查程序的规定主要存在于《反垄断法》第四章、商务部的《关于经营者集中申报的指导意见》以及《经营者集中审查办法》。我国《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”即是说，经营者集中行为审查程序的启动要通过经营者的申报。根据《反垄断法》第二十五和二十六条规定，对经营者集中的审查程序均分为两个阶段：初步审查阶段和进一步审查阶段。在初步审查阶段，对市场竞争秩序影响不大的集中予以准许，不再进行进一步的审查；对那些可能损害市场竞争秩序的集中，则要进一步审查。我国经营者集中审查程序存在的问题主要有： 　　审查程序缺乏中立性。从商务部关于可口可乐并购案发布的《公告》可以看到，商务部从六个方面对此项经营者集中进行了审查，既要分析经营者集中对整个竞争秩序、消费者利益和社会公共利益的影响，又要听取利益相关方的申辩意见，最终作出判断，整个程序未能体现中立性。 　　经营者、潜在利害关系人和社会公众参与的制度性保障有待完善。首先是对我国经营者集中参与方的程序性权利分析。反垄断执法机构对经营者集中的成败有决定权，在反垄断审查中保障所涉经营者的程序权利以约束执法机构的权力非常重要。我国法律对参与集中的经营者的程序性权利主要有以下规定：第一，《反垄断法》第二十五条规定国务院反垄断执法机构应该将初步审查的结果书面通知经营者，第二十六条规定做出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。第二，《经营者集中审查办法》第十条规定在进一步审查阶段，商务部应当将其反对意见告知参与集中的经营者，并设定一个允许经营者提交书面抗辩意见的合理期限，但并未规定进一步的对话机制。第三，《经营者集中审查办法》第五条规定：“在审查过程中，参与集中的经营者可以通过信函、传真等方式向商务部就有关申报事项进行书面陈述、申辩，商务部应当听取当事人的陈述和申辩。”即在审查过程中，经营者可以通过书面形式进行陈述和申辩，商务部应该听取，但是并没有规定商务部听取之后如何采取下一步程序。因此，参与集中的经营者和商务部之间的沟通机制并未完全建立。 　　其次是对潜在的利害关系人的程序性权利分析。我国《反垄断法》没有规定潜在的利害关系人，但从商务部《经营者集中审查办法》第七条第二款的规定和关于可口可乐并购案发布的《