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详解调包二维码行为的盗窃迷思 详解调包二维码行为的盗窃迷思 案情简介：近日，一则调包支付宝二维码截留小店巨款的案例饱受微信圈热议，在法学教授和检察人之间争议较大。案情很简单，即楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现。据说这个月，他通过几家店已默默在家收了70万。该案应如何定性？争议焦点，是以何种罪名定罪，即定盗窃罪还是定诈骗罪？盗窃观点认为，顾客已经履行了付款义务，没有实际损失，小店是被害人，此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里没有本质区别。诈骗观点认为，钱款从未进入商家账号，商家也从未对该款拥有过占有权，只有真正进入商家账号的钱款，才属于商家占有，才可以成为被盗的对象。行为人通过虚构的事实（假账号），让被害人产生错误认识而处分财物，完全符合诈骗罪的行为特征。笔者下面先看看盗窃罪的观点，问题出在哪里？一种盗窃观点的理由：第一，首先要确定被害人为何人，被害人的确定影响案件的定性。顾客到小店里购物，按照小店提供的二维码履行付款义务，在支付对价的同时拿到了想买的东西，实际上其并无任何损失，而遭受损失的是店家，即店家是本案被害人。对此不存在争议。其次，再确定涉案钱款为何人所有（包括占有），这影响处分行为的判定。如前所述，既然确定了被害人是店家，也就意味着确定了行为人坐收的钱款是店家的或者应当属于店家的。顾客和小店之间是买卖合同关系。通常，顾客选好东西后到收银台支付货款（纸币），既有转移货款的意思，也有转移货款的行为，这时小店就取得了货款的所有权。而本案顾客支付的不是纸币，是电子货币，这就导致小店在货款所有权取得上产生了一个时空差。尽管如此，根据交易习惯和常理，顾客支付电子货币也应当与支付纸币具有同样的法律意义，即顾客按照小店提供的二维码扫码付款时就已经在法律意义上将货款的所有权转移给了店家，本案只不过是在转移的过程中被他人截留了而已。最后，再确定财物取得的手段。行为人调包二维码，虽有欺骗店家的成分，但是店家并没有据此产生“自愿”处分财产的意思和处分行为，实际上其根本不知道巨额钱款是怎么消失的，何谈处分行为，谈何被骗。故不能认定行为人对店家实施了诈骗。本案顾客基于信赖原则，一手交钱一手交货，支付货款的意思真实，对付款行为没有错误认识，也不存在被欺骗的情形。其自愿处分财产，是基于与店家之间的买卖合同，是履行付款义务，并非基于被假二维码欺骗才做出的付款行为。换言之，其自愿处分财产是前因，付错账户是后果，二者的先后关系不能颠倒。因此，行为人也不是通过用假二维码欺骗顾客，使顾客产生错误认识后“自愿”交付财物的方式取得的货款。综上，行为人不构成诈骗罪，其通过秘密调包二维码的手段，以不被店家发现的方式截取顾客支付给店家的货款，属于秘密窃取，构成盗窃罪。评析第一个理由：上述分析中被害人的确是店主，问题是盗窃的观点上述分析不符合实际。也就是顾客选好商品找店主付款时，收银员将付款二维码提供给顾客，让顾客通过二维码进行付款，这个收银员是代表店主的。二维码真假肉眼无法区别，收银员是将商品上的假二维码视为真二维码了，让顾客付款的。行为人是通过以假换真的方式，虚构事实、隐瞒真相，让收银员产生了错误认识的。值得注意的是，如果顾客不是通过二维码付款，而是直接向店主支付现金，会发生钱款被行为人截留的事实吗？当然不会，这个就充分证明了，这种以假换真的行为是诈骗而不是盗窃。 第二，从生活经验或者民众普通观念角度而言，本案行为人实施了秘密调包二维码和坐收钱款两个行为，前后两个行为相互关联，密不可分。如果没有前行为，后行为不可能实现，同样，没有后行为，仅有前行为，也不能作为犯罪处理。前行为属于积极作为，后行为属于消极不作为。相比而言，前行为对犯罪的实现更具有决定性。行为人偷换二维码，其主要目的是为了“劫财”店家或者秘密截留店家的货款即秘密偷店家的钱，不是想直接针对顾客实施诈骗，更不可能是为了诈骗店家，让店家向其付款。最后，笔者认为，主张构成盗窃罪的浙江工业大学教授李永红，将本案比作在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里的盗窃非常形象生动。今日下午，笔者看到自动售货机时也想到了一个类似的例子，即此举也与撬毁自动售货机，躲在后面偷接顾客投币的行为没有本质区别。评析第二、三个理由：本案行为人只实施了一个行为，就是秘密调包二维码的行为。认为还有一个坐收钱款的行为，这是不符合事实的地方。因为这个二维码的实质就是银行提供给店主的银行账号，顾客把所购买商品应付的货款通过转账支付方式转移到店主的银行账号内。行为人以假换真后，收银员错误地认为是本店的二维码，让顾客通过假的二维码进行转账支付操作，然后将货物交给顾客带离店面，这就是诈骗罪中的“处分”行为。因为顾客并没有真正向店主支付，但是收银员误以