《民法总则草案》若干问题研究对草案体系等若干重大问题的修改意.docVIP

《民法总则草案》若干问题研究对草案体系等若干重大问题的修改意 《民法总则草案》若干问题研究对草案体系等若干重大问题的修改意见 日前，全国人大法工委公布《中华人民共和国民法总则（草案）》（下称“草案”），向社会、学界征求意见。该草案吸收数十年来立法与学术之发展，颇有可称道之处，但其亦有诸多不足，笔者即拟就此作一探讨，以期抛砖引玉之效。 　　一、草案之重大体系问题 　　（一）第5章“民事权利”之体系定位问题 　　草案沿袭《民法通则》之体系，于第5章规定“民事权利”，于其下列举自然人应享有各种人身权（第99-101条）、财产权（第102条），后者又包括物权（第103条、第104条）、债权（第105-107条）、知识产权（第108条）、继承权（第109条）、股权或者其他民事权利（第110条）。就此种立法方式，可指出如下问题： 　　1.其第101-105、108-110条，都仅规定民事主体得享有何种权利，一无构成要件，二无法律效果，亦非两者之辅助，不具备私法规范之基本属性，法官不能以之裁判，无私法上规范意义。究其性质，实为权利宣示条文，体系上似更应属于宪法；若强令南橘北枳，必令其沦为“僵尸条款”。〔1 〕另一方面，将之删除，于法律适用似全无影响；在民法典中大量设置此等无适用意义之条款，恐怕又成“中国特色”。 　　2.《民法通则》之所以设置“第5章〓民事权利”，并就各种物权、债权、知识产权、人身权作出规定，系因就此诸种权利，其时尚无规则明确其地位，更无单行法作详细之规定。且应注意，于《民法通则》该章中，除当时确有必要之权利宣示条款外，亦尽力设有颇多具规范意义之条文，明确诸权利于各种情形下之构成要件与法律效果，以资法官适用。即此，不妨说该章加上“第6章〓民事责任”部分，在前民法典时代，曾事实上起到民法典分则之部分作用（即此而言，《民法通则》与真正意义上的“民法总则”相去甚远）。时至今日，就各种权利，均已有单行法作出详细规定，《民法通则》该章及第6章之规定，亦因此而被“架空”。因此，《民法通则》第5章之规定，无论有规范意义者，或仅具权利宣示意义者，于其时均有其不可替代之实际意义；于今则因法律体系之发展，已失去意义，草案再固守此种模式，只能说是立法体制或政治性使然，在科学性上已无立足之地。 　　3.本章中，亦有非属权利宣示条款者，宜分别细究之。 　　（1）第103条第2款系物权之定义条款。就此，《物权法》已有相同规定，整合后之《民法典》，自不能有重复之规定；在总则部分作此规定，或可理解为物权编中相应规定将予删除。但物权之定义条款，若认为有设置的必要，〔2 〕自应在物权编中作出，置于此处，大与体系相悖。综上可知，于此规定并无必要。第105条第2款就债权、第108条第2款就知识产权之定义条款，〔3 〕亦有类似问题，于此不赘。 　　（2）第104条之主要内容，〔4 〕《物权法》中亦有规定。〔5 〕立法部门在物权定义之后规定本条，并强调其“作为物权客体”之性质，似仍将本条作为物权部分之规定。但按此理解，本条即应规定于物权编中，于此规定之，重复问题可先不论，不合体系则甚为显然。无论物或权利，作为权利客体时，其意义均不限于物权：比如买卖合同可针对物，亦得针对权利；又如租赁、保管等诸多合同亦涉及物；因过错不法毁损他人之物可引发侵权之债；不当得利请求权之客体得为物、权利及其用益之返还；继承之客体、夫妻财产关系中亦常涉及物或权利。因此，如物等权利客体，体系上应作为总则之规定。而如草案此种规定方式，实为总则中之物权规定，不伦不类。改进之方法，是于草案中专设“权利客体”一章，系统规定有体物、从物、孳息、集合物等具有总则意义之客体。〔6 〕 　　（3）第111条 〔7 〕无非“特别法优先于一般法”原则之体现，内容上已得为草案第11条 〔8 〕所涵盖，于此并无另作规定之必要，应予删除。 　　（4）第106条、第107条关于无因管理、不当得利之规定，亦应置于债编，总则中应予删除（详下）。 　　综上所述，本章全部规定，或因无意义而应删除，或因体系错位而应移至他处，无一幸免，可称为立法史上之奇观。但本章于体系上仍具改造价值，容后再述。 　　（二）无因管理、不当得利之体系地位（第106、107条） 　　草案第106条系无因管理、第107条系不当得利之规定。其规定内容几乎照搬《民法通则》第92条、第93条之规定。〔9 〕在《民法通则》中，此两条均位于“第5章〓民事权利”中“第5节债权”之下，在草案中，其亦位于“第5章民事权利”部分。 　　众所周知，无因管理、不当得利是债法分则之内容，与合同、侵权等其他债之发生原因应相并列（详