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论罪刑法定原则的困境 摘要:罪刑法定原则作为现在法治国家的标志之一,它有其自身的特定含义和发展历程。此原则全球化蔓延不是偶然,其对各国对立法技术、立法程序公正、司法解释的发达程度及司法环境等有一定的要求。中国于1997年引入罪刑法定,这在当时的技术层面及司法环境等因素的影响下,必然会导致一定的冲突,这些冲突包括立法和司法等各个方面。 关键词:罪刑法定;司法解释;法治国家 一、罪刑法定的历史渊源和应有之义 (一)罪刑法定的历史渊源 罪刑法定原则的古典化公式表达是:无法律则无刑罚,无犯罪则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪。它最早的渊源是英国1215年《自由大宪章》39条的规定,其是针对封建刑法罪刑善断主义而产生的,理论基础是“三权分立学说”和“心理强制说”。意大利罪刑法定思想的集大成者刑事古典学派创始人贝卡利亚曾这样描述此原则的:“如果犯罪是肯定的,对他只能适用法律所规定的刑罚,而没有必要折磨他。因为他交待与否已经是无所谓了。如果犯罪不是肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为在法律看来他的罪行没有得到证实。” (二)罪刑法定应有之义 罪刑法定原则并不是一成不变的,在历史的长河中经过了从绝对法定主义到相对法定主义的转变,而其中含义也变得相对稳定。 1.排斥习惯法,实行成文法主义 罪刑法定原则就是要求定罪量刑的依据必须是成文法,是记载成文字的具有普遍意义的法律。当然成文法化也有其一定的局限性。首先,成文法是对普通事物进行语言上的描述,难免导致抽象性,故而需要解释。再次,成文法不可任意变动,它的滞后性等使法律漏洞不可避免,这一切是成文法抑或是说罪刑法定原则的天生缺陷,只能改良,不可消除。 2.禁止类推适用任意解释 罪刑法定原则禁止任意解释,它要求解释必须在文字可能有的含义之内,如果超出这个范围,罪刑法定就失去了其保障自由的功能。罪刑法定原则要求不得作不利于犯罪嫌疑人的类推。法律类推是根据法律的意旨和原理推衍出新的规则,其目的在于扩张或延展制定法的本意,以填补法律漏洞。 3.禁止事后法 这是罪刑法定的必然要求,即“有行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行,这行为如果是违反自然法的,那么法使成立在行为之前,至于成文法则在制定之前无法让人知道;因之也就没有约束力。” 4.禁止绝对不定期刑 绝对不定期刑表现为法律未规定为定罪量刑处罚的具体幅度,是此权力完全落于执法者手中,其实为变相的立法权转移,不利于保护犯罪者的人权,也可导致人们对刑罚的不可测性,故采取相对的不定期刑是各国的明智选择。 5.明确性原则 定罪量刑必须依据刑法。自然制定法需要明确性,以保障适用法律的一致性及保障法律的可预测性,并明确刑罚权的界限。但语言艺术决定了绝对明确性是不可行的,故只能是相对的明确性,从而导致它的另一不足,即空白刑法及概括性条款问题。 6.禁止残酷的不均衡的刑罚。 现代刑法是保障法,而不是残暴统治的工具,它更具保护人权的功能。故残酷的、不人道的刑罚方式不应是罪刑法定的要求。 二、罪刑法定在立法上的要求 伯尔曼说“法治应包含两重意义,已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律应该本身是制定良好的法律。”由此可以看出罪刑法定的实现,如果本身没有良好的法律,即立法制定良好的法律,而要司法上要实现罪刑法定是不可能的。 (一)立法程序的公正 正义不但要实现,还要以看得见的方式实现。此法谚要求立法程序的公正性,即让立法的正义可以看的见。那么如何能让人们看得见立法的正义呢?即要求立法充分体现民意,如此可推出立法机关的组成必须要有体现民意的可能性。其次民众有参与法律提案、对草案内容提出自己建议的方式、方法、途径或说是可能性。 (二)立法内容的合理性 罪刑法定要求立法内容的合理性,包括形式及实质的合理。伯尔/:请记住我站域名/曼指出“在法律中,形式合理表示通过逻辑概括和解释的过程对抽象的规则系统阐述和适用,它强调的是通过逻辑的方法去搜集全部法律上具有效力的规则并使之合理化,再把他们铸造成内部一致的复杂的法律命题。”实质的合理性,包括罪刑的的设定合理。犯罪行为与定罪量刑相适应,与社会危害程度相适应。罪刑法定要求合理排斥残酷的不人道的刑罚种类。 (三)对立法技术的要求 罪刑法定对立法有明确性的要求,那么明确性如何界定,如何解决模糊的概括性条款问题,这是个值得研究的问题。语言的抽象性致漏洞及概括性条款的出现,这虽然是罪刑法定的先天之病,但我们不能放任之,要尽量避免此类情况的出现,除非不得已,才用概括性条款或空白罪状;其次,量刑情节的规定模式、罚金数额的确定等对立法