商品房预售认购书相关法律问题辨析(范本).docVIP

商品房预售认购书相?关法律问题辨析 商?品房预售认购书相关?法律问题辨析 ? 一、预?售认购书的性质笔者?认为，认购书在性质?上应为预约合同。探?讨认购书的性质，应?首先探求预约合同的?相关法律问题。 ? 1，预约合?同的概念和法律性质? 民法理论中，契?约可以分为本约与预?约，本约是相对于预?约而言的，在预约中?约定将来要订立的契?约即为本约；预约，?则是约定将来订立一?定契约的契约。 ? ①预约，或称为预?备性契约，是谈判当?事人一方或双方为将?来订立确定性本合同?达成的书面允诺或协?议。 ②一般认?为，预约合同包括意?向书，允诺书、认购?书、购买不动产的定?金收据、原则协议，?谅解备忘录、协议要?点、谈判纪要等。预?约合同应具备下列特?征： 第一，?预约合同是诺成合同?。诺成合同不受要物?约束，强调当事人主?观意志在合同成立中?的决定作用的特征，?对于预约尤其明显和?重要。第 二?，预约是谈判期间对?未来事项的预先规划?。第 三，预?约之标的是当事人为?将来订立本约而谈判?。第 四，预?约必须具备书面形式?。第五，有效的预约?应当是有约束力的法?锁。第六，预约合同?的内容应具有确定性?。由此可见，预约合?同是当事人约定将来?订立一定合同的合同?，预约合同当事人的?义务是订立本合同，?预约合同应以书面方?式为之。同时我们应?该认识到，预约既然?以订立一定内容的合?同为其内容，这就要?求当事人在订立预约?时必须就将要订立的?本约的主要内容达成?一致，也就是说，在?预约中，应当含有未?来本约的基本（主要?）条款和基本内容，?否则就不能视为预约?。 根据上述对预?约合同特征的分析，?预约与将来履行的合?同在性质上不同。在?将来履行的合同，合?同已经成立并生效，?双方的合同权利、义?务已经发生，仅仅是?履行期限未到而已。?而在预约，本约并未?成立、生效，双方本?约上的合同权利，义?务并未发生，预约这?一合同的效力不过是?在当事人之间产生届?时签订本约的权利和?义务。预约与??件，?附期限的合同在性质?上也有不同。在附条?件、附期限的合同，?合同已经成立，但还?未发生效力。而在预?约，只是本约尚未成?立，预约是独立合同?；单独发生法律效力?，并不需要等到签订?本约的条件具备时再?生效。 ? 二、商品房预售?认购书的效力 ? 2、违反认购书?责任。如果当事人一?方违反认购书中诚信?谈判义务，不履行签?订正式的商品房预售?合同的义务，对方当?事人能否径直请求违?约方履行本约的义务?，能否要求赔偿本约?的履行利益。史尚宽?先生认为，因预约所?产生之债权，与普通?债权有同样的效力，?即预约义务人如果不?订立本约，那么，预?约权利人可以请求其?履行或者以强制执行?已判决代其意思表示?。本约如果为要物契?约，并有请求契约标?的物之交付的权利。?在债务不履行时，有?请求损害赔偿的权利?。有许多主张认购书?为预约合同的人往往?也简单地引用史尚宽?先生的上述论断，从?而将违反认购书与违?反正式合同责任错误?等同。笔者认为，史?尚宽先生的观点仅适?用于带未决条款的预?约而不适用将行谈判?的预约。认购书的双?方尽管已经在认购书?（预约）中就本约（?正式预售合同）主要?条款达成一致，但由?于正式合同本身未成?立并生效，当事人不?能直接取得本约中的?权利义务。 ? 三、现行法?律规定对预售认购书?的规制 1?、预售认购书的现行?法律依据 目前，?我国民法通则及合同?法对认购书所属的预?约合同都未作规定，?但这并不表明对认购?书的调整无法可依。?在整体意义上，认购?书存在于正式合同缔?结前，一般也随着正?式合同的签订而结束?。大家通常认为，《?民法通则》第4条规?定了诚实信用原则与?公平原则是预约合同?的理论基础。合同法?扩大了合同上的责任?，规定了先契约责任?以解决合同缔结前的?责任问题，其中《合?同法》第42条、第?43条，第58条关?于先契约责任的规定?，就可以成为规制商?品房预售认购书的直?接法律依据。201?X年6月1日实施的?由最高法院发布的《?关于审理商品房买卖?合同纠纷案件适用法?律若干问题的解释》?（以下简称《解释》?）相对明确了商品房?预售认购书在现行法?律状态下的性质及责?任，成为司法裁判的?直接依据，促进了商?品房买卖中因认购书?所致纠纷的解决，对?维护交易安全将起到?很好的作用。 ? 2、《解释》关?于预售认购书的规制? 1） 《解?释》第4条规定，“?出卖人通过认购、订?购、预订等方式向买?受人收受定金作为订?立商品房买卖合同担?保的，如果因当事人?一方原因未能订立商?品房买卖合同，应当?按照法律关于定金的?规定处理；因不可归