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商品房按揭法律问题探究 第22卷第5期 2009年9月 河南商业高等专科学校学报 JournalofHenanBusinessCollege Vo1.22NO.5 Sep.2009 商品房按揭法律问题探究 张志伟 [华南师范大学,广东广州510631] 摘要:我国大陆地区商品房按揭贷款方式是从香港地区引进的,与英美法上的按揭制度相去甚远,也与大陆 法中的抵押等物权担保制度有所区别,由此产生许多问题影响着商品房按揭制度的正常运行,结合我国的具体情 况.将我国现有按揭制度中的现房按揭视为不动产抵押,楼花按揭视为让与担保加以区分,结合合理的按揭贷款证 券化.并以强制保险制度作为保障,进一步规范按揭贷款的活动,完善我国的按揭法律制度. 关键词:住房按揭;权属;证券化;强制保险 doi:10.3969/j.issn.1008—3928.2009.05.020 中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1008—3928(2009)05—0073—05 随着房地产行业的迅速发展,住房制度改革货 币化,市场化,商品化的推行,传统的一次性现金交 易方式已不能满足消费者的真正需求,银行贷款制 度由此而产生.对于商品房这种特殊的商品买卖, 更多的是没有建成的楼宇,或者是只有奠基而没有 任何地面建筑的”楼花”.楼花买卖更多是建立在 无具体物业的情况下,以物业权益作为标的物,冈 此,中国引进了香港地区的按揭制度.近年来,许多 国内的学者都围绕按揭问题进行了深入的研究,但 按揭权属问题一直成为困扰我国法学界的难题,缺 乏全面系统的理论分析.没有健全的法律法规对按 揭制度进行理论支撑,致使现实中出现了众多的问 题,不得不开始对按揭的权属进行分析,以确定按揭 制度来规范按揭活动中的各类行为. 一 ,中国商品房按揭制度的内涵 在中国房地产交易中,按揭一般是指不能或不 愿一次性支付房款的购房人将其与开发商之房地产 买卖合同项下的所有权益质押于按揭银行,或将其 因与开发商之买卖合同而取得的房地产抵押于按揭 银行,按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以 购房人名义将款项交由开发商所有的一种市场行为 之总称.按揭包括现房按揭和楼花按揭.现房按揭 一 般适用于已经建成的房屋,而楼花按揭适用未建 造或在建造期间的房屋. 商品房按揭,实际上就是通过贷款来支付房款 的一种支付方式.没有直接的商品房转让,而是通 过权利的转让等来给予按揭银行优先受偿权,以保 障按揭权人的利益.商品房按揭包括了购房人,开 发商和按揭银行三方主体,他们之间构成了两个基 本关系:购房人和按揭银行之间的借款合同关系,购 房人和按揭银行之间的按揭贷款担保关系.此外还 涉及其他法律关系:购房人和开发商之间的买卖合 同关系;购房人授权按揭银行以购房人名义将所贷 款项直接转存入开发商账户上的委托代理关系等. 商品房按揭的最终目的是为了向购房人提供购 买商品房的贷款渠道,按揭银行贷出款项,取得利润 收稿日期:2009—08—01 作者简介:张志伟(1977一),男,河南杞县人,华南师范大学讲师,法学博士. ? 73? 2009年第5期商品房按揭法律问题探究 并保证资金安全,开发商参与提供担保的目的是为 了卖出房屋.在中国的商品房按揭制度中,取得的 贷款不得用于其他项目的投资.否则,人们以购买 房屋的名义骗取贷款,将其用于购买房屋或从事工 程建设以外范围的工作,会导致贷款的管理混乱,引 发金融领域的其他问题.在按揭权的实现方面,由 于商品房的所有权并不转移给按揭权人,按揭权人 实现按揭权通常采取两种方式:一是折价或以拍卖, 变卖标的物价款优先受偿,二是在合同中约定回购 条款,由保证人即开发商向银行回购标的物并以回 购款优先偿还银行贷款本息. 二,按揭贷款权属的主要观点 由于法律体系相异,虽然我国按揭制度是从香 港地区引入的,但完全照搬香港地区对于按揭的一 套体制显然是不符合我国国情的,而且近年来我国 房地产市场发展迅速,按揭在我国有了各种创新的 理念,被赋予了新的内涵,要进一步研究商品房按揭 制度,需要对按揭贷款法律性质进行具体区分.国 内众多学者对于商品房按揭的法律性质有各种不同 的观点,其中主要集中在三类观点:抵押权说,质押 权说,担保让与说. 1.从目的分析,按揭属抵押 持抵押说的学者,将按揭与抵押的目的视为一 致,均以确保债权的实现.在法律效力上,按揭权人 与抵押人均有权对担保物进行监督和检查,在按揭 人违约时,按揭权人有权处分现房或楼花,并以该财 产折价或变价,拍卖的价款优先受偿.司法界人士 认为楼花按揭的法律性质,根据对按揭人与按揭权 人之间的权利义务关系,无论从设定目的还是法律 效力方面,楼花按揭的性质是购房抵押贷款,与抵押 基本相同,未超出抵押的范畴.实践中,一些地方法 规和行业规章中也作出