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浅析国歌著作权问题 　　摘要：国歌作为一个伟大的音乐作品，符合著作权客体的构成要件，理应受著作权法的保护。国歌由田汉和聂耳共同创作完成，属于共同创作作品，根据历史考证及相关法学理论，国歌并非属于职务作品或委托作品，因此在最后死亡作者死亡后第五十年的12月31日之前著作权人应当享有相应的权利。 　　关键词：著作权；国歌；共同创作作品 　　中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编码：1003-2738（2012）04-0150-01 　　近代以来，国歌被看成是民族的号角，是国家精神的体现，神圣不可侵犯。我国国歌以优美的旋律、雄壮的气势和丰富的精神内涵赢得了世界各国的认可，成为中华民族品质象征的一部分，每一个中华儿女都为之自豪。然而近年来出现了一些滥用国歌的现象，使得我们不得不思考关于国歌的著作权问题。 　　一、国歌符合著作权客体的构成要件 　　著作权的客体，即作品，是文学、艺术或者科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。[1]作品受著作权保护的实质条件是独创性和可复制性。独创性是指作品是作者独立创作出来的，不是或者基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或者模仿。可复制性是指著作权法所称的作品，可以被人们直接或者借助某种机械或者设备感知，并以某种有形物质载体复制。作品的形式要件即著作权法所规定的作品种类。如我国《著作权法》第3条列举了八类作品，并规定了一个兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他作品”。由此可知，著作权法所称的作品须同时满足法律规定的形式要件和实质要件，反之则不成立。 　　国歌的歌词及歌曲均属于音乐创作，在形式要件方面属于著作权客体的第三类作品，即音乐作品。《义勇军进行曲》为作者原创，在实质要件方面符合独创性和可复制性的要求，且不属于我国《著作权法》第五条不得为著作权保护的客体，所以应当受著作权法保护。国家版权局对中国音乐著作权协会的复函中也明确了这一点。事实上，在外国就曾发生过国歌作者向政府要求授权始得演出其国歌著作。不过，不管是中华人民共和国国歌或中华民国国歌，可能都因创作年代久远，著作财产权期间届???而不再受保护，成为公共所有之著作。 　　二、国歌属于共同创作作品，创作人共同享有著作权 　　一部作品，根据其创作时的不同情况，可以分为独立作品、共同创作作品。共同创作作品是指两人以上共同创作的作品。根据我国《著作权法》第13条第1款的规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者”。因此，在著作权法上，判断一个作品是否是共同创作作品，应看其是否具备以下四个条件：第一，作品的创作主体是两人或两人以上；第二，作品的内容具有独创性；第三，作品的创作主体须有共同创作作品的合意。即合作作者必须有共同的创作愿望，对共同创作的作品意思表示。这是构成共同创作作品的主观要件。这种合意，可以是明示形式，也可以是默示形式。第四，作品的创作主体须有共同创作作品的事实行为。即在共同创作作品中付出了独创性的劳动，这是构成共同创作作品的客观要件。[2] 　　我国的国歌即《义勇军进行曲》诞生于20世纪30年代，它原是剧组家田汉和作曲家聂耳在1935年为上海一家电影公司编写剧本《风云儿女》时所创作的主题曲。1934年，田汉应上海电通影片公司之约，写了一个电影剧本《风云儿女》，是写“九一八”日寇侵占我东三省后，知识分子觉醒起来，坚决走向抗日民族的故事。稿纸共写了15章页，主题歌《义勇军进行曲》是作为剧中诗人辛白华所作的《万里长城》长诗的最后一首。他原本想将歌词写得长一些，由于时间仓促，他在酝酝酿构思时，将想到的前面的歌词写在一张香烟的锡包衬纸上，连同已写好的电影故事先交给电通公司的孙诗毅。田汉还没来得及写电影台本，就在1935年2月19日夜被捕。当聂耳听到田汉被捕的消息后，找到夏衍就要求对田汉的《风云儿女》剧本后面的主题歌进行谱曲，得到了同意。不久后创作完成并在百代公司录制。 　　因此，不难看出《义勇军进行曲》是由田汉与聂耳共同创作完成，二人共同享有对该作品的著作权。但经历史考证，田汉的原创与现在传唱的《义勇军进行曲》是不同的，只有第一段才是田汉写的，第二段则是聂耳与孙诗毅为适应作曲的需要，在尽量保持田汉原创的前提下，将原稿稍加改动后定稿。对此，有人提出对于《义勇军进行曲》的作词者应为田汉，聂耳与孙诗毅。本人对此有不同的看法。根据共同创作作品的构成要件进行分析，一方将作品完成后，交另一方进行修改的作品。这种修改不是对作品内容的修改，而是修改作品中的引文、参考文献或者注释等技术性的错误，不构成共同创作，这种作品不能认定为共同创作作品。由上述分析可以得出，聂耳、孙诗毅对《义勇军进行曲》歌词部分的改动构成上述情形，只是对作品进行的部分修改，不能与田汉共同享有对歌词部分的