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美国工程承包保函制度：解读与市场拓展建议 舒 畅 周红军 近年国际工程承包市场一直处于快速发展期，据报道，2004年全球建筑业投资规模已超过4万亿美元，比2003年增长约5％；而权威机构预测，未来5年的年增长率仍将维持在5％左右。从地区情况看，美国是全球最大的建筑市场，约占全球建筑投资份额的25％，潜力巨大。尤其是2005年8月底新奥尔良受飓风和洪水袭击导致整个城市需重建，仅此一项政府投资至少在500亿美元以上，仅靠美国当地建筑商恐难以完成，这就为世界各国建筑商提供了进军美国建筑市场的契机。然而美国的工程承包市场有其特殊性，其中特有的工程承包保函制度就是各国建筑商进军美国市场的瓶颈之一。本文意在解读美国工程承包保函制度，促进中国建筑企业“走出去”，进军美国建筑市场。 一、美国工程承包保函制度的基本特征 工程承包保函是指承包商为获得项目，向业主提交的一系列保函的总称。目前工程承包保函已成为世界建筑业普遍接受和应用的一种国际惯例，国际咨询工程师联合会(FIDIC)将其列入施工合同条件，WTO及许多国家政府文件都对工程担保作出了具体规定。国际工程承包保函主要有两种形式：一是以亚太、中东、非洲等地区为代表的低保额无条件见索即付保函；一是以美国为代表的高保额有条件见索赔付保函。美式有条件保函基本特征如下： 1、政府有专门法律规定 美国的工程项目一般可分为两类：一类是政府工程项目，必须通过公开招标来确定承包商；一类是私营和民间投资项目，对承包商的选择没有特别的规定和限制，毋须公开招标。从1894年的《赫德法案》开始，凡联邦政府投资的公共项目均实行强制性工程承包保函制度，以控制风险、保护纳税人权益，同时减少腐败行为。1935年，《米勒法案》取代《赫德法案》，进一步确定了工程保函制度的架构。除联邦项目外，50个州有“小米勒法案”，要求州政府投资的项目也必须被担保。对私营建筑，虽未强制规定实行工程承包保函制度，但作为业内惯例和业主控制风险的需求，提交各类工程承包保函亦必不可少，只是金额比例不同而已。 2、保证人“有条件”赔付 美国的工程承包保函是有条件赔付的保函，即只有在证明承包商违约、业主没有违约的情况下，索赔才有效。保证人的赔付是建立在主债务人（承包商）违约的基础上，因此理赔前要进行严格的责任调查。主债务人行使的合同抗辩理由，保证人都可以行使。索赔发生时，如果保证人不接受索赔方提出的索赔证据，可以拒付，并等待法庭的仲裁。而且，保证人还可得到一些主债务人不能得到的其他保护，并对索赔方提出的赔偿请求具有独立的抗辩权。 3、保证人可选择“履约”的方式 承包商违约后，保函保证人在保函规定的担保总额内仅对承包商尚未履行的合同责任负责，同时保证人也继承了承包商的合同权利，并有权自行选择继续履行合同的方式，除直接赔付外，还包括对原承包商提供技术、经济和管理上的支持使其继续履约，或将尚未完工的工程另外发包，引入新的承包商，甚至自己接手工程组织履约等。与无条件见索即付保函相比，美国承包工程保函更强调履行契约所规定的义务。正因如此，美式的有条件保函能有效地起到鼓励保证人采取积极行动，促使项目最终建成的作用。 4、采用高金额保函 如前所述，美国的工程承包保函索赔通常是有条件的，责任和权利平衡的需要决定了有条件保函只有在高保额的条件下才能有效保护业主的利益。美国法律规定，对于规定金额以上的公共项目，承包商必须提供100%合同价格的履约保函，付款保函没有最高限额，通常也为100%。当保证人选择自行履约时，其责任范围不以原合同价格为限，即可能超过合同金额的100％。其他项目对保函的保额比例虽没有强制规定，但业主出于保护自身利益的需要，通常也采用高保额保函。 5、保证人的专业化程度高 从世界范围来看，工程承包保函的保证人主要包括银行、保险公司或担保公司。由于银行通常不愿意卷入商务纠纷，故在无条件见索即付保函市场占有较大份额；而保险公司或担保公司则擅长经营有条件见索赔付保函。美国工程承包保函市场上，专业的保险或担保公司业务量份额超过90％。在美国经营工程承包保函的机构须经政府批准，并接受专门的金融监管。此外，由于美国法律不允许银行开立保函，银行通常采用变通方法，用备用信用证来替代保函，获得同样效果。 二、美国工程承包保函类型 在见索即付保函模式下，承包商往往须提供投标、履约、预付款、维修、留置金等多种保函，美国的工程承包保函由于保额高，通常仅采用投标、履约和付款保函三种方式，覆盖承包商在工程项下的全部责任。 1、投标保函 美国工程项目招标最普遍的方法是“最低价中标法”，为保证业主不因投标人中标后不签约而蒙受损失，通常要求投标人在投标时提交投标保函。投标保函承担的主要责任有：（1）承包人在投标截止日以前投递的标书在有效期内不得撤回；（2）承包人中标后，必须在规定