国际商法国际商事仲裁与国际民事诉讼.ppt

有效仲裁协议的确定: 一项仲裁协议的要产生它在法律上的效力，首先本身必须有效。关于仲裁协议有效的要件，各国法律和实践，并不完全一致。如根据纽约公约，凡满足以下6项要求的，即为一个可以承认和赋予效力的仲裁协议： 1.是书面的协议 2.是处理当事人之间已发生或可能发生的争议的协议 3.这种争议与一个确定的法律关系有关，这种法律关系可能是合同，也可能不是合同。 4.这种争议是有关一个能用仲裁方法解决的事项 5.根据对他们可适用的法律（准据法），仲裁协议的双方当事人是有法律能力的 6.根据双方当事人指定的法律，或根据裁决作出地国家的法律，仲裁协议是有效的，或者用纽约公约的话说，协定不能是“无效和作废的，不能执行的。” 目前，世界上仍有一些国家或地区（如英国、沙特）允许当事人对仲裁裁决向法院上诉。 对本国国际商事仲裁裁决的承认和执行：包括我国在内的很多国家对此得很简单； 对外国的国际商事仲裁裁决的承认和执行：各国对其承认和执行制度一般都比较复杂，其原因主要是它涉及本国的国家利益和有关当事人利益。作了严格的限制，主要表现为：本国存在承认和执行该类仲裁裁决的条约义务；该裁决作成地国家对本国的同类裁决互惠承认和执行；对该裁决的承认和执行不违反本国的公共秩序。 * * * 一、规则意识。传统的习惯要在新的发展形势下进行调整。经验主义要落在规则的坚实基础上。在不出事平稳运作的情况下，容易产生误解，认为这就是规则，就应该是这样。可一旦诉诸法律，结果会出乎预料，损失会相当严重。 二、证据意识。外贸操作实际上是由一个一个法律行为构成的。这些法律行为是要被记录和证实的。自己不这样做，对方会，危险就很大。这是保护自己的手段之一。在争取权利和摆脱责任中最可靠的依赖。将档案管理作为严肃和重要的工作。人员可能是流动的，但交易是持续的，人移事不移，这是公司得以生存和发展的基础。 电话录音也可以成为证据。 三、法律适用和管辖权问题。这是两个非常重要的问题，应在合同中作出选择，作为谈判的结果。所谓谈判，无非是讨价还价，目的是为自己争取一个优势地位。要选择自己熟悉的法律来适用，不然就会非常麻烦，使自己处于一个非常脆弱的境地。管辖权的选择本身也是一种排斥，如果选择不当，自己就眼看对方违约而无能为力。有时为争一口气，出境诉讼或仲裁，结果难以预料，执行更是大问题。 四、对进出口交易的操盘者来说，合同的变化是一件非常见功力的事情。必须对合同的变异有足够的重视，在交易进行过程中的任何一次对话、往来文件交换、传真的发出与回复、email的接发，都可能将合同修改，使合同原来的内容被添加、删减、改变、确定含义等。这种变化使原合同的权利义务发生变化，如果对此没有足够的重视，就会过分依赖原合同，而忽视合同改变后义务的履行，从而产生责任。 示范仲裁条款 “凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交上海国际经济贸易仲裁委员会/上海国际仲裁中心进行仲裁。” case 1990年1月5日，齐鲁制药厂与美国安泰国际贸易公司签订了一份合资经营安平制药有限公司合同，约定在山东省济南市平阴县合资成立安平制药有限公司。该合资合同的第54条约定：凡因执行本合同发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩仲裁院。根据该机构的仲裁程序规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。后双方在投资过程中产生纠纷，齐鲁制药厂遂向山东省济南市中级人民法院提起诉讼。但美国安泰公司提出了管辖权异议。 问题：如何确定同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力？ 最高人民法院答复 最高人民法院于1996年12月12日以发函（1996）176号答复山东省高级人民法院：本案当事人订立的合同中仲裁条款约定合同争议应提交中国国际贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩仲裁院仲裁，该仲裁条款的约定是明确的，也是可以执行的，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。 （五）仲裁协议的作用 一项有效的仲裁协议对于双方当事人具有严格的约束力； 可以排除有关国家法院的管辖权； 是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据； 是进行仲裁程序的依据； 是承认和执行仲裁裁决的依据。 Case:“伊丽莎白”买卖合同纠纷案 原告法国伊丽莎白公司（卖方）与被告中国某公司（买方）在上海订立了买卖200台计算机的合同。双方在合同中约定，如果发生争议，在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。后来，双方因交货期发生争议，原告在其公司所在地的法国地方法院起诉，法院发出传票，传被告出庭应诉。 作为被告的中国公司该怎么办呢？ （六）仲裁条款独立性原则 “分离原则”（Separable Doctrine）:除少数存在欺诈胁迫等情形外，主合同与其中