巴塞尔Ⅲ性质之探.docVIP

巴塞尔Ⅲ性质之探 巴塞尔111性质之探*韩龙包承恩内容摘要:巴塞尔E的性质问题，由于事关巳塞尔委员会成员方是否有法律义务实施之，因而显得异常重要。巴塞尔委员会以及GHOS，G20峰会的性质及职权表明，巴塞尔皿不构成国际条约或协定。但随着巴塞尔E出台后巴塞尔委员会各成员方基于履行国际承诺而纷纷将其转化为国内法，巴塞尔E作为国际习惯法的国家实践和法律确信两要件基本具备，故巴塞尔皿构成巴塞尔委员会成员方之间的国际习惯。巴塞尔皿出台不久就获得国际习惯的性质，与现代国际习惯法的形成从传统的归纳推理方法向演绎推理方法的转变具有密切关系O关键词:巳塞尔盟国际惯例国际条约国家实践法律确信中图分类号F831文献标识码:A美国金融危机之后，国际社会进行大规模金融制度改革所取得的最突出的成果莫过于巴塞尔皿的出台。巴塞尔E是巴塞尔委员会于2010年12月发布的《更稳健银行和银行体系的国际监管框架》、《流动性风险计量标准和监测的国际框架》及其修改和配套的旨在加强微观审慎和宏观审慎监管的系列文件。巴塞尔皿是巴塞尔委员会继1988年发布《统一资本计量和资本标准的国际协议》(以下简称巴塞尔1)和2004年6月26日发布《资本计量和资本标准的国际协议:修订框架}(以下简称BaselII)之后，吸取美国金融危机教训而出台的-套具有里程碑意义的国际金融监管制度，受到了国际社会的高度重视。巴塞尔E具有什么样的性质?这不仅是理论研究需要解决的重要课题，而且也是金融监管实践必须直面的重大问题，事关巴塞尔委员会成员方是否有法律义务实施之。巴塞尔皿性质的核心问题，是其是否有法律拘束力。如果有拘束力又是以什么样的渊源形式体现了拘束力。众所周知，国际法的渊源主要是国际条约和国际惯例。巴塞尔皿属于二者中的何者，还是另有归属呢?一、巴塞尔111构不构成国际条约或协定由于巴塞尔E是由巴塞尔委员会发布的人们通常趋于从委员会的性质及职权来定性巴塞尔皿。那么，巴塞尔委员会是否具有制定或出台国际条约或协定的权力呢?作者简介:韩龙，法学博士、理论经济学博士后，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师;包承恩，法学博士，江苏省常熟市人民法院法官。*基金项目:本文为韩龙教授主持的2013年国家社会科学基金重大项目人民币国际化的法律问题研究;的阶段性成果(批准号:08AJY013)。2014.2 国际金融研究53联 (一)巴塞尔委员会是否有权制定条约或协定判断一个国际组织所制定或通过的文件是否具有法律性质，应当考察该组织及其组成机构是否具有立法权。如果该组织或其机构具有立法权，其制定的规范性文件自然具有法律性质;反之，则不具有法的拘束力O如何判断一国际组织或其特定机构是否具有立法权呢?简单的方法是查阅这一国际组织据以建立的宪章性文件即成员国为设立这一组织所制定的国际公约。该宪章性文件是规定成员国之间权利义务关系的一项条约，同时也确立了该组织及其组成机构的法律地位，包括它们制定的法律文件是否具有法律拘束力(车巫照，2003)0 可见，国际组织的职权来自于其成员国通过符合国际法的协议而给予的授权。巴塞尔委员会的各成员方是否授权巴塞尔委员会制定国际立法呢?从起源来看巴塞尔委员会因1974年底召开的十国集团中央银行行长会议而成立但该会议并没有公布巴塞尔委员会;章程;或其他类似文件。这一状况在2013年发生了一定的改变o2013年1月6日中央银行行长和监管负责人联席会议(Group of Central Bank Govemors and Heads of Supervision, GHOS)通过了历史性的《巴塞尔委员会章程~(Basel Committee, 2013)，对巴塞尔委员会的组织机构进行了明确。但该《巴塞尔委员会章程》明确规定巴塞尔委员会不具有任何正式的监管权力，其决定不具有法律效力，巴塞尔委员会是依靠成员方的承诺来实现其使命的(BaselCommittee, 2013) 0 {巴塞尔委员会章程》出台的主要背景在于:在巴塞尔委员会成员方数量增多后需要增加巴塞尔委员会的公开性与透明度同时也需要制定一项明确的议事规则，{巴塞尔委员会章程》是GHOS就此对外发表的一项宣言，并不是要赋予巴塞尔委员会以职权或确定其权限范围。→项宣言是否被视为构成国家之间的协定，主要决定于当事国的意思和所使用的文字仅仅是一般的政策声明不大可能产生严格意义的条约义务(詹宁斯、瓦斯，1998) 0巴塞尔委员会的各成员方并没有授权巴塞尔委员会制定有法律拘束力的监管规则，更逞论条约或国际协定。因此，以巴塞尔委员会的职权审视巴塞尔皿不构成主权国家授权国际组织制定的国际条约或协定。不止于此，将巴塞尔委员会视为巴塞尔E的制定者，也1昆淆了巴塞尔委员会在巴塞尔E制定过程中的角色与作用，从而陷入了界定巴塞尔皿性质的误区。巴塞尔委员会在起草巴塞