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危害公共安全罪的认定方法：一个法经济学的视角摘 要：涉及公共安全风险犯罪行为的罪种适用因法条竞合之故面临很多争议，存在认定方法上的困难。本文基于识别成本、防控成本和外部性三个维度建构了一个罪种适用的识别框架，提出先认定外部性，继而认定其识别和防控成本，以最终判断罪种适用的认定方法。应以直接和间接法则认定外部性存在与否，并依据科学和经验法则、显示性法则和演化法则判断外部性强弱。产权/ 权利的配置、所有可得信息能使得风险可低成本识别，可识别本身就提供了主动防控风险的可能性，但法定义务则限制了对风险的识别；拒绝交易的可能、科学和经验法则、技术可能性与成本的衡平以及监管制度的存在及可靠性，可作为防控成本的衡量标准使用。 关键词：危害公共安全罪 外部性 识别成本 防控成本 最近十多年来，社会围绕公共交通、食品安全等领域频发的恶性案件是否适用于危害公共安全罪存在很大的争议。其焦点一是在于发生人身伤害或有公共安全风险的犯罪行为应否适用《刑法》第三章规定的生产、销售伪劣商品罪或者第四章中的侵犯公民人身权利罪；焦点二是对《刑法》第二章列入的诸如交通肇事罪、破坏交通设施罪与以危险方法危害公共安全罪出现竞合时之适用问题。尤其是，以危险方法危害公共安全罪的诸多判例被批评有扩张适用、成为“口袋罪”的趋势。①现有的文献讨论中，在竞合情形下，对涉及不特定个体的人身伤害或公共安全风险的行为，如何认定适用不同罪种尚缺乏较一致的识别框架，虽有文献指出，在最终导致伤亡的案例中适用伤害罪是简化的判定方法，②但近年来的大量判例均不遵循此一观点；通说理论强调从重或者重法优先于轻法的原则，③判例中多遵循这一观点，但这是否就意味着司法资源的最优配置和社会成本的最小化？学界多有质疑和批评。而且，对未导致伤亡或伤害程度较轻，但已引致明显公共安全风险、却不构成人身伤害罪的行为犯如何规范罪种适用，仍是待解之题。 以法经济学视角看，法律是“一种影响未来的激励系统”。④考虑到司法资源的有限性，其配置应与不同犯罪行为的社会成本正相关。不同罪种的设定用以反映一类犯罪行为所导致的社会成本的范围和程度，罪种对应的刑罚本身亦是加诸于犯罪者的成本项，借以激励潜在的犯罪者避免因其行为引致此类社会成本的合适度量。因危害公共安全罪规范对象为人、由人组成的公共群体及与之关联的公私财产，人身安全是危害公共安全罪的必备要素，⑤本文将基于识别成本、防控成本和外部性三个维度建构一个罪种适用的识别框架，来尝试性解决前文所述的危害公共安全罪认定的司法实践难题。 一、识别框架 不同罪种的设置及其量刑范围是为了因应不同类犯罪行为的社会危害范围和程度，来实现对危害之控制成本和收益间的均衡。识别一种侵权行为所应适用的罪种，可基于识别成本（CD）、防控成本（CP）和外部性（EX）三个维度展开分析。识别成本是指不特定个体识别潜在的人身伤害风险的成本，它之所以重要是因为公众一般可以凭借个人经验、观察及所有可得的信息获得对特定人或者群体行为风险的认识，并可由这一风险认识来调整自身行为。当识别成本很低时，诸如在一般的社会交往中，因感情、财产纠葛或者口角导致的人身伤害案例中，处于纠葛中的特定个体具有明显较高的风险，非涉事者可以认知到自身法益被侵害的风险几不存在；而涉事者也较普通公众有更多关于纠葛的风险信息，因此特定个体的识别成本也是不高的。而一旦识别成本较低，公众就不需要为此类风险支付成本，而特定个体持有的较多风险信息，为其主动风险防控提供了明显的可能性。因此，此类犯罪的社会危害性明显较小。在同等的人身伤害条件下，识别成本低的情形应因应于刑罚强度更低的罪种和更轻的量刑。 但当识别成本较高时，因公众难以知晓风险来源于何等行为人或群体，或者虽技术上可以识别，但法规或者职业规范限制了对风险的识别，则社会危害性明显增加。其引致的结果是，如果公众难以支付应对此一风险的高成本，立法者和司法机构就应当对高识别成本下的法益被侵害行为制定并适用采取刑罚强度更高的罪种和较重的量刑。 防控成本是指以自身的预防性举措来有效降低人身伤害风险的成本项。一般而言，低识别成本本身就能为公众提供主动防控的可能性和风险防控成本。低识别成本和低防控成本均满足条件下，法益被侵犯后甚至可以不需要适用《刑法》来规范。诸如，某甲与某乙因口角等纠纷而“约架”，结果造成双方轻伤或轻微伤以下，此时至多适用《治安管理处罚法》；仅在导致较严重人身伤害情形下，才会适用《刑法》中的人身伤害罪。原因在于，“约架”双方均有明显地选择去防控、规避人身伤害，即便“约架”造成人身伤害，公众也不因此面临任何明显的法益侵害风险。但高识别成本条件下，即便主动防控成本大幅升高，但仍有明显地被动防控空间，总的防控成本仍可能是有限、可控的。诸如，对入室盗窃和人身伤害犯罪，公众虽事前较难识别出被侵害的风险，但诸如加装防