当事人_主导抑或法院主导？——传统民事诉讼模式的误判与归位.docVIP

　　当事人主导抑或法院主导？——传统民事诉讼模式的误判与归位 关键词: 诉讼模式;辩论主义;对抗制 内容提要: 将“辩论主义”或“对抗制”作为传统民事诉讼模式的识别标准，都存在以偏概全的缺陷。在“当事人主张论证——法院裁判”的基本构造下，从程序运作层面、案件事实层面和法律适用层面三个层面考察，无论大陆法系还是英美法系从来没有绝对的当事人主导或法院主导。诉权和审判权之间协调配置是各国传统民事诉讼程序设计的共同法理。 民事诉讼程序运行的万千姿态，如果从整体上予以把握，可以概括为当事人双方与法官（法院）的相互关系，而“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”[1]其中，对于当事人与法官（法院）在民事诉讼中究竟应当谁居主导地位，换言之，诉权与审判权究竟哪一个是民事诉讼的动力问题，是民事诉讼立法所必须首先解决的重大理论课题。对此，在20世纪80年代末一直延续到本世纪初，民事诉讼学者们有过诉讼模式的大讨论，主流意见基本上是猛烈地批判中国超职权主义的诉讼模式，倾向于西方市场经济国家的“当事人主义诉讼模式”，将民事诉讼的“西方法律理想图景”作为“中国法律理想图景”[2]。然而，“当事人主义诉讼模式”主导下的民事诉讼改革，并未取得如设计者预想的效果，稍具“中国法律理想图景”特色的有关诉讼模式的反思性论述开始出现[3]，民事司法实践中也尝试着颇具中国特色的民事审判方式，以调适社会变革时期民事纠纷解决需要。本文无意探讨“西方法律理想图景”和“中国法律理想图景”的优劣，仅想梳理“西方法律理想图景”语境下的“当事人主义诉讼模式”、“职权主义”、“对抗制”、“辩论主义”等外来语汇的本身含义，探究在程序促进、事实发现及法律适用等方面的权限分配，西方国家究竟是当事人主导抑或法院主导？ 一、”对抗制”下的法院主导与“辩论主义”下的当事人主导　　在传统的有关诉讼模式的讨论中，我国学者对英美法系的民事诉讼实行当事人主义似乎均无不同见解，而对大陆法系的民事诉讼实行的是辩论主义还是当事人主义，却有完全不同的观点。其中，“辩论主义”和“对抗制”是与诉讼模式讨论联系紧密的两个词。换言之，英美法系实行“对抗制”，无以置疑是属于当事人主义模式范畴；而大陆法系实行的“辩论主义”，不采用“对抗制”，是实行当事人主义模式还是职权主义模式？学者们的意见针锋相对。 　　（一）“对抗制”对照下的”辩论主义”的法院主导性 　　“对抗制（adversary system）”又称对抗制辩论原则，其中心含义是：“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[4]对抗制辩论原则包含三个要素：首先是中立和尽量不介入辩论内容的审判者，其次是当事人的主张和举证，最后则是高度制度化的对决性辩论程序。 　　“辩论主义（verhandlungsmaxime，或者verhandlungsgrund-satz）”[5]作为一个只在大陆法系民事诉讼理论中使用的法律专用术语，为德国普通法时期的法学家肯纳（Nikolaus Thaddaus Gonner）于1801年出版的《德国普通诉讼手册》中首创[6]。按照德国法学家卡尔·海因兹·舒瓦伯的解释，其基本含义为：“只有当事者才能够把争议的事项导人程序并判断法院是否有必要对此作出决定，同时当事者有权要求法院作出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[7]按照日本法学家兼子一的理论，辩论主义的基本内容可以分为三个部分，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为判决的基础和依据；其二，法院应将当事人之间无争议的事实作为判决的事实依据；其三，法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的事实[8]。我们从中不难看出，辩论主义在于在法律上设定了允许法院用来作为其判决及决定基础的材料或事实范围，这些材料包括适用实体法条文所需的要件事实，还包括当这些事实存在争议时能够确实其真伪的证据[9]。 　　现在我们将“对抗制”的三要素与大陆法系的民事诉讼的相对应的内容进行比较。对抗制的第一个要素要求审判者中立和尽量不介入辩论内容，仅仅在辩论终结阶段才能作出决定，并且禁止他主动收集证据或积极地谋求当事人和解。这一点可以说完全不同于大陆法系民事程序的法理。在德国，法官能够在诉讼的早期阶段就程序应该怎样展开表达他自己的看法；而美国人则会把这样的做法视为可能影响程序公正性的过早决定并予以拒绝。在这里，美国人心目中的主要审判者不是法官，而是陪审员。对抗制的第二个要素是当事人自己主张和