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PAGE PAGE 8 对证据规则的几点质疑与建议 　　一、如何把握好当事人举证和法院调查证据之间的关系。 　　在长期以来的审判实践中，法官根据自己的判断只要认为审理需要，可以随时调查相关证据，在取证上实行的是法院职权主义，新《证据规定》对法院依职权调查的范围限定于两种情形，一是涉及公益或他人利益，二是程序事项，《证据规则》推行的是当事人举证制度，极大地限制了法官的取证权，由法院职权主义直接过渡到当事人主义这种一步到位的做法，在实际操作中存在着诸多障碍，原因分析如下： 　　(一)当事人举证意识淡薄，举证能力差。 　　由于全面推行举证制度时间较短，宣传力度不大，相当多的当事人对举证制度不了解或了解不深、不全面，一些案件的原告在起诉时，只递交诉状，不能明确、全面地提出诉讼请求的事实根据，被告则多为消极应诉，一味等待法院调查证据和处理纠纷，同时由于证据规则具有很强的专业性，一些当事人特别是基层法院的当事人文化程度低或者是文盲，不理解举证的内容和意义，不懂举证方式，不会举证或举证质量低，这在离婚案件中表现得较为突出，男方从事经营活动收入颇丰，女方一直对男方经营情况不清楚，在离婚财产分割时，男方隐匿资金和债权，罗列债务，声称亏损，女方拿不出男方有钱的证据，法院也无从查实，无法进行合理分割。 　　(二)当事人调查取证权没有足够的法律保障，举证难度高。 　　证据制度改革的一个重要层面就是强调当事人的举证责任，然而我们的法律却忽视了当事人和律师的取证权，当事人和律师履行举证责任得不到应有的保障，打开《律师法》，赋予律师有实质意义上的取证权仅仅是可以查阅案卷，复制、摘抄有关材料，在《民事诉讼法》中这一项权利同样也赋予了当事人，而律师向证人或其他单位和个人收集材料，须征得他们同意，可见律师的调查权是受到严格限制的，《民事诉讼法》规定了当事人两种调查取证权：申请证据保全和申请法院取证，这两种权限存在严格的条件限制，适用范围狭小，不能全面解决当事人取证难的问题。 　　当事人举证无论是对于查清案件事实，还是推动诉讼的顺利进行都有着至关重要的作用，若要求当事人能够及时收集到应该收集的证据，则必须赋予当事人调查取证权，刑事诉讼中，证明被告有罪的证据由公安机关的检察机关收集，由于两机关都有强大的人力、物力做支持，公安机关的侦察权，他们的取证活动都带有国家强制力的色彩，收集证据一般不存在很大困难，民事诉讼的当事人作为一介平民，势单力薄，收集证据时困难重重，因此有必要予以救济。 　　(三)法院消极调取证据的后果 　　弱化法院的职权主义，强化当事人主义的诉讼模式，是我国民事审判改革的趋势，这也意味着弱化法院的负担，强化当事人举证责任，从法院包揽证据过渡到法院只负责审查判断证据，这个趋势是好的，但是这个过程需要较长的时间，绝非一朝一夕之事，这不仅因为民众的法律意识较弱，不会举证或者举证质量差，更取决于我国目前的司法实践状况，没有实行律师强制代理制度，诉讼的高度专业性使许多程序问题当事人不能理解，没有掌握，如果在庭审结束事实仍无法查清的情况下，法官不努力查清事实，而适用证据规则判决负有举证责任的一方败诉，由于现阶段，程序的价值对于当事人来说是抽象而模糊的，实体利益确是具体而明晰的，实体不公的结果使当事人对判决结果难以理解和信服，使当事人对法律丧失信赖感，和法院对立情绪加重，甚至可能使法院处于矛盾的风口浪尖，容易发生上诉和缠讼现象，不利于化解矛盾，把矛盾解决在最基层，也不利于提高审判效率。 　　针对上述问题，笔者提出以下几点建议，不知恰当与否： 　　(一)强调当事人举证责任同时，完善当事人调查取证权。 　　当事人主义的诉讼模式是我国民事改革的方向，强调当事人举证则是其中一个重要内容，但是加重当事人举证义务的同时，立法却没有相应地对其举证权予以救济，当事人在收集证据时往往会遇到难以克服的障碍和困难，主要表现在以下方面：1、证据为对方持有，对方否认持有并拒绝提供;2、要求证人出庭作证遭证人拒绝;3、向第三人调查证据遭到拒绝。规范证人出庭作证制度不仅要切实保障证人的人身安全和经济利益，还要明确证人不出庭的法律责任。实行调查令制度是一个值得深入探讨的问题，这一制度已在上海各级法院施行并取得一定成果，调查令是由法院根据当事人律师的申请审核签发，律师持之前往第三人处取证，其积极意义是有利于查清事实，推动诉讼的顺利进行，提高审判效率，维护当事人的合法权益，但是持令人若不正当使用调查令造成的后果由谁承担的问题比较棘手，因为持令人是以法院的名义进行的，应该是直接追究法院责任还是追究律师责任，在这一点上，也是仁者见仁，智者见证，每一项制度都是权衡利弊的结果，都是鱼和熊掌之间的取舍，而且调查令制度若真正发挥作用离不开各行业.各部门的支持配合，故该项制度的可行性尚需要实践进一步证明。