浅议鉴定结论裁判化的成因及解决路径-金华律师协会.DOC

浅议鉴定结论裁判化的成因及解决路径 ————以建设工程造价鉴定报告为视角 作者：骆 忠 红 浙江振进律师事务所 二00九年六月二日 浅议鉴定结论裁判化的成因及解决路径 ————以建设工程造价鉴定报告为视角 浙江振进律师事务所 骆忠红律师 [内容摘要]在建设工程造价鉴定过程中，鉴定报告超越职权时一些非专门性问题作出判断的裁判化现象时有发生，在一客程度上影响了裁判的正确得出。本文从鉴定结论的属性与功能出发，探析了以建设工程造价鉴定报告为代表的鉴定结论裁判化的主要成因，进而提出了相应的解决之道。 关键词 鉴定结论 裁判化 解决路径 一、问题的提出 笔者最近承办了几起建设工程承包合同纠纷案，处理结果均与工程造价鉴定报告有关。对部分承办法官而言，鉴定报告的结论直接导致了裁判结果的走向，这种现象颇为耐人寻味。在此，笔者略举两例作一说明。 案例一：某建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）诉刘某某建设工程承包合同纠纷案。 原告建筑公司起诉业主被告刘某某，要求刘某某支付尚欠的工程款26万余元，刘某某答辩并提出反诉称，原告建筑公司承包的工程内容中有部分工程由刘某某另行发包给他人施工，其已多支付了工程款6万余元，要求建筑公司返还该多付的6万余元。为了查明有关案情，双方均同意由法庭委托有关鉴定机构对建筑公司施工完成的工程造价进行鉴定。某鉴定机构在工程造价鉴定报告中明确了建筑公司承包范围的总工程款为48万余元，特别注明一栏为建筑公司未完成施工的工程价款为14万余元，得出的鉴定结论为建筑公司完成的工程价款为48万余元减去14万余元等于34余万元。一审法院依据该鉴定结论判决由反诉被告建筑公司返还反诉原告刘某某多付的工程款6万余元。 案例二：某建设工程有限公司（以下简称建设公司）诉某工艺品有限公司（以下简称工艺品公司）建设工程承包合同纠纷案。建设公司在起诉的同时申请了工程造价鉴定，鉴定的标准要求参照有关定额标准进行。工艺品公司同意鉴定，但认为承包合同对承包的工程范围约定了固定的单价，故对该部分工程价款应按固定单价乘建筑平方计算，鉴定的主要事项就是增加的工程内容，对该部分内容同意参照有关定额标准作出。鉴定机构在鉴定过程中，认为双方签订的施工合同约定的是总价包干方式（总价为510万元），故未采纳任何一方的观点，作出了包干总价加增加工程价款为鉴定总价的结论，一审法院依照该鉴定结论作出判决，二审法院认为应按工艺品公司一方提出的单价包干方法进行鉴定，依照重新作出的鉴定结论予以改判。 在案例一中，鉴定机构在鉴定报告特别注明了一栏“施工单位未完成施工的工程价款为14万余元”，而对于施工合同有无得到充分履行、发包方到底将多少工程内容另行发包他人施工完成，这本来是一项待证事实，双方在一、二审中争议颇大，鉴定报告直接下这样的结论，显然是一种超越职权、代替法庭作出了判断的错误做法，一审法院在证据采信过程中也根本未对该鉴定结论进行必要的审查，直至二审中得到调解解决，基础就在于否决了该鉴定报告的不当做法。这一案例中的鉴定结论，较为典型地反映了鉴定结论裁判化现象的存在，给案件的审理、裁判带来了困惑，值得司法实务部门及鉴定机构共同审视与深思。 二、鉴定结论裁判化的主要成因。 （一）鉴定机构及鉴定人未能正确认识司法鉴定的属性与功能，这是部分鉴定报告裁判化的根本原因所在。 司法鉴定的概念，依照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条的规定，为“指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”学理上，有人将司法鉴定界定为“指在诉讼中，人民法院依其职权，或应人民检察院或者被告人的请求，或任何一方当事人的请求，委派具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件中涉及的某些专门性问题进行检验、鉴别和判断，从而为诉讼案件的公正裁判提供科学依据而从事的一项诉讼活动”。有的将司法鉴定定义为“指在诉讼过程中，按照诉讼的法定程序，司法鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的科学实证活动。”司法鉴定的多种概念表述以及三大诉讼法对司法鉴定对象的规定，可以共同确认，司法鉴定的对象即是“诉讼中涉及的专门性问题”。而所谓的“专门性问题”，通说一般认为是指在诉讼案件中，凡是需要运用科学技术手段或者专门知识进行检验、鉴别或判断，才能解决的问题。这就意味着鉴定人的职责是运用科学技术手段或者专门知识对司法人员或一般人员依据自己的生活常识与经验无法判明，需要由具备专门的科学知识与实践技能人才能解决的事实性问题。通过以上对司法鉴定的概念、对象及职责的分析，可以确认司法鉴定具有为法律性、科学性、中立性等基本属性。 1、司法鉴定的法律性指的是司法鉴定是