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罗马法与法系统生成和演化(上) 　　摘要：在对法演化传统描述模式与法系统演化研究方法探讨的基础上，研究了法系统演化的三种机制：法自组织、法自复制和法自循环，以及法系统演化的路径、方向和评价等问题。 　　关键词：法生成和演化；法自组织；法自复制；法自循环；罗马法 　　中图分类号：D904.1　文献标识码：A　文章编号：1004-9142(2012)02-0040-11 　　一、关于法演化的传统模式和研究方法 　　过去未过去，现在不孤在，未来非新生。罗马法演化研究似乎正是对这一华法密语所披露禅机的证悟。“在罗马法最古部分中，有着最久远的古代事务的痕迹，而在其后期的规定中，又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事资料制度。”(序言) 　　(一)关于法演化的传统模式 　　关于法律演化，曾有过三种经典的传统描述模式：一种是空无自史模式；一种是实有自史模式；一种是藐史模式。 　　1.空无自史模式。空无自史模式实际上是一种环境模式。它将法系统的发展史归结为影响系统发展的环境的历史。这种模式有两种类型：一种是社会环境模式；另一种是自然环境模式。 　　(1)社会环境模式。该模式认为法律的历史仅仅是社会环境的历史、阶级斗争史、国家发展史、经济发展史、或者文化发展史。它强调：“不应忘记，法也和宗教一样是没有自己的历史的。”社会环境模式用社会来描述法律和宗教，并将法律和宗教的历史等同于社会的历史。因此，法系统自身为“无”，只有环境。 　　(2)自然环境模式。该模式将法律看作是外部性或偶然性的产物，而非内部性和必然性的产物。孟德斯鸠推测，“法律是气候、当地情况、偶然事件或欺诈的产物--是除了相当经常发生作用的原因以外任何原因的产物。” 　　2.实有自史模式。实有自史模式实际上是一种元素模式。它将法律系统的演化归结为法系统中单一元素的演化。例如：梅因有着敏锐的观察力，但是，他的信息处理模式是非系统化的，因此，他关于古代法的演化模式，表现为一个并不那么杂乱的“特点”的堆积。例如：“身分一契约”、“人法物法合一→人法物法分离”、“契约形式约定一契约心头约定”、“要式交易物/非要式交??物分离一要式交易物/非要式交易物同化”、“民法和刑法比重”、“不法行为”改变为“犯罪”的过程等。但是，梅因对古代法律的考察对于法系统演化的研究具有重要的资料价值。 　　3.藐史模式。该模式基于对法的历史藐视而产生了关于法律的主权命令模式。霍布斯、奥斯汀、边沁等认为，法律是具有无限权力的主权者“政治领袖”对臣民“政治下属”所颁布的不可抗拒的命令，后者即被假定为具有服从的习惯，因此，具有绝对服从的义务。 　　(二)法演化的传统研究方法 　　许多法学理论，除了忽视法的系统性以外，尤其无视法系统的时间维。正如梅因指出：“现存各种纯法学理论，都忽视了在它们出现的特定时间以前很遥远的时代中，法律在实际上究竟是怎样的……他们所犯的错误，正和一个考察物质宇宙规律的人，把他的考虑从作为一个统一体的现存物理世界开始，而不从作为其最简单过程要素的各个分子着手时所犯的错误，很像类似。”他认为，这种研究方法，“在法律学中不足取。我们应从最简单的社会形式开始，并且越接近其原始条件的一个状态越好。” 　　那么这种原始条件的状态是怎样的呢?系统法学揭示，不同的认知完型模式就会有不同的状态描述。要描述系统的演化，有三种传统方法：正演法、反演法和假说虚拟法。 　　1.正演法。所谓正演法必须直接占有过去的资料，找到过去的“点”，然后顺延搜索，进而识别历史和现在的哪些“点”是“原始点”派生出来，最后由各点连线，勾画出历史线索。 　　2.反演法。所谓反演法，是从描述系统的现在模式人手，去寻根求源，探索现在模式的历史，直至萌芽的形态。 　　上述两种方法都可以归结为历史的方法。因为它们都注意到了时间维。但是，前者为顺演法，后者为反演法。梅因所使用的方法为顺演法。 　　3.“假说虚拟法”。其典型代表莫过于卢梭的“社会契约论”。与他同时代的启蒙思想家大都采用这种方法。这种方法可以归结为理论的方法。因为，与上述历史方法不同，“假说虚拟法”并不注重时间维和历史的真实性，而是虚构一个系统的原始状态，并以此假说为基点，作为批判和改造现实的工具。 　　二、关于法演化的系统模式和研究方法 　　法律演化系统模式坚持包括法在内的一切事物都有其自己历史的立场。系统的历史既不是环境的历史，也不是元素的历史，而是系统自己的历史。与此相应，它的研究涉及这个问题的两个方面：系统的研究和演化的研究。 　　系统方法研究使用“正反互演法”，即“过去与现在与未来”互演，勾勒系统的演化历史。 　　当代法系统已发展为真正的超巨系统：国家法--法系--国际法。仅在一国法系统中也呈现为包括：法律规范、立法、司法、公安、检察、监察、警察、监狱、律师、公证、法学研究和