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论我国立法中法律移植 　　【内容摘要】 法律移植是促进法律变化、完善立法以及社会变革最直接、最有效的工具之一，它可以提高立法的效率，节约立法的成本。本文对法律移植的对象、方式、学界关于法律移植可行性的观点和争论进行了阐述，对法律移植中的本土化问题重新进行了解读，提出外来法律与本土文化应当双向适应的观点，还就我国法律移植的历史与现状、存在的问题、完善的手段等问题进行了探讨，并提出了自己的见解。 　　【关 键 词】 法律移植；可行性；本土化。 　　【作者简介】 刘道纪，中国政法大学比较法学院2012级硕士研究生，研究方向：比较法学。 　　法律移植的实质是法律的借鉴和吸收，是法律国际化的必然要求。20世纪70年代中期，国际上掀起了研究法律移植的热潮，90年代前后，法律移植在中国法学理论界和立法部门也产生了较大的反响。回顾和总结我国法律移植的历史与现状、重新梳理法律移植的背景、探讨法律移植的方式及本土化问题、分析我国法律移植过程中存在的问题及其原因，对于加快我国法制现代化的步伐和完善我国的法律体系具有重要的理论意义和实践价值。 　　一、法律移植的概念、背景与意义 　　1.法律移植的概念。法律移植的基本含义是一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。《法律辞海》中“法的移植”的释义为：“西方比较法学的概念，其含义相当于对其他国法律制度的借鉴和吸收。”沈宗灵教授在《论法律移植与比较法》一文中也论及法律移植，其含义是：“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。”[1]仅从字面的释义而言，我们也不难看出：“法律移植”与“移植”相类似，也分为“移”与“植”两个步骤。在法律移植中，引进外国法并不会存在任何技术上的难题，但吸收、同化外国法则是有一定的条件限制的，且比植物学上、医学上的移植条件更为复杂和苛刻。 　　2.法律移植的研究背景。对法律移植的系统研究开始于20世纪60年代的美国。在美国政府的支持下，以斯坦福大学为主体的研究群体主要关注发展中国家的法律制度，其结论性研究著作《大陆、欧洲、拉丁美洲法律制度和变迁》，提出了法律移植论，认为法律并非一国所有，而是世界共享。 　　美国SLADE运动的先驱梅里曼、克拉克和弗里德曼主张法律可以移植，他们通过量化分析，推出“非现代化”的国家应当移植“现代化”国家法律的结论。英国法学家弗罗因德与沃森之间也就法律移植的可能性程度展开论战。沃森主张，法律移植简便易行，是历史上常见的，同时也不需要了解移植来源地的各种条件以及法律实行的情况；而弗罗因德则认为法律移植会受到种种因素的限制，他对法律移植并不持有乐观的态度。 　　在我国，对法律移植的主要探讨集中于上世纪90年代。初期有贺卫方等学者对国外文献进行翻译，如阿兰·沃森的《法律移植论》等等。此后，对于法律移植这一问题的探讨如雨后春笋般涌现，沈宗灵、何勤华、朱苏力、王晨光、张文显、张晋藩、高鸿钧等诸多学者从不同角度对这一问题提出自己的观点与看法。何勤华教授从哲学、社会学、文化学、历史学的角度阐释法律移植是法律发展的规律之一。而另一派则对法律移植持怀疑的态度，如朱苏力教授就认为法律移植不大可能。这些研究与探讨概括起来主要是这样几个问题：法律是否可以移植？法律移植有怎样的限制或条件？法律移植与借鉴、继受是否存在区别？政治、经济、社会及文化环境对法律移植有怎样的影响？以及法律移植中法的本土化问题等等。 　　3.法律移植的意义。在法律文化的形成和发展过程之中，不同的国家、地区之间相互借鉴、相互模仿、借鉴彼此的法律制度，是常见的事实。中世纪的德国对罗马法的继受通常被看作是法律移植成功的例证，近代许多国家如日本、韩国、马来西业、印度、新加坡也都是通过法律移植实现传统法律的转型，尤其是在政治、经济、文化交流如此频繁的现代社会，移植他国法律成为一种简便而又高效地完善本国法律制度的方式。 　　就我国的情况而言，原任全国人大常委会委员长乔石曾讲到：“凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收；他们走过的弯路，也值得我们借鉴，有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。”[2]我国在20世纪90年代末《刑事诉讼法》和《刑法》修改过程中的法律移植突破了以往只移植民事法律和商事法律的界限，在犯罪嫌疑人的权利保护、正当程序等许多方面移植了西方国家的规则和制度，包括英美法系国家的制度。例如在刑事诉讼中采取当事人主义，这是典型地移植了英美法系国家制度的结果。 　　可见，法律移植是一种促进法律变化、完善立法最直接、最有效的工具之一。尽可能地吸收国外立法中比较好的东西，提高立法的效率，节约立法的成本，这便是法律移植的意义所在。 　　二、法律移植的基本问题 　　1.法律移植的对象和