刍议现代司法中民俗习惯运用.docVIP

刍议现代司法中民俗习惯运用 　　摘 要:在以地缘和血缘为基础形成的我国传统社会里,重新审视法律与民俗习惯的关系,深入考察其在司法实践中的价值,谨慎选择将其引入司法裁判的路径,将使法律运行机制富含生机与活力,社会秩序更加和谐稳定。 　　关键词:民俗习惯;现代司法;司法公信 　　我国是传统上的“礼俗”社会。民俗习惯作为一定地域的人们在生产实践和社会生活中自发形成的,用于界定人们彼此之间权利和义务,调整和解决人们相互之间的利益关系和利益冲突,维持一定交往秩序作用的地方性行为规范,已经内化为人们自觉的行为准则和重要的价值标准。在当前社会转型、利益多元的格局下,法律不可能解决所有的纠纷。要提高公信力,司法就要与民俗习惯等法外的力量相结合,才能使司法裁判获得当事人和公众最大程度的认同。 　　一、缘起:“民俗习惯”典型案例的样态分析 　　【案例一】 　　陈甲、陈乙、陈丙系亲兄弟,陈丙为老大。2000年12月,陈父去世。为骨灰盒安葬一事陈丙与其他兄弟发生矛盾。2003年,三兄弟被告知动迁。同年8月,在陈丙未参与的情况下,陈甲、陈乙出资为父亲购置一块墓地,并竖立了墓碑。该墓碑上并未刻上陈丙夫妻的名字。陈丙遂诉至法院,要求更换一个与原墓碑风格、大小一样的墓碑,按照长幼顺序刻上三对夫妻的名字,新墓碑费用由兄弟三个平均分担;另外,要求陈甲、陈乙停止侵害,赔礼道歉,赔偿精神损失费5000元。法院经审理认为:死者亲属按照长幼顺序在墓碑上镌刻姓名符合我国传统伦理道德的一般观念,应视为一种社会的公序良俗,陈甲、陈乙在墓碑上漏刻陈丙夫妇姓名的行为,侵犯了陈丙夫妇基于与死者的亲属关系所享有的身份上的权利。故法院除了对赔礼道歉和精神损害赔偿的请求未予支持外,对于要求更换墓碑的诉讼请求予以了支持。 　　【案例二】 　　张某生有四子一女,均已嫁娶。其妻已故,因自己生活不能自理,张某诉到法院要求五子女履行赡养义务,每人按月给付生活费、护理费。庭审调解过程中,其女以在当地是由儿子轮流赡养、出嫁女不承担轮养的民间习俗为由,不同意承担支付赡养费用。经调解,其四子约定对原告轮流赡养,原告当庭表???同意。后因一被告未经法庭许可中途退庭,致调解未果。根据我婚姻法第21条规定,子女对父母有赡养扶助的义务。即各子女包括出嫁的女儿都有对父母赡养的义务。面对民间习惯与法律规则发生的碰撞,法官秉承法律优先兼顾习惯的方法,并尊重当事人的约定,判决原告由四子依长子、次子、三子、四子顺序轮流赡养,期限均为一个月;原告的所有医疗费用、护理费、交通费及日后殡葬费等,由五子女各承担总额的五分之一。后当事人均未上诉,现已自觉履行。 　　依法裁判是法治的本质要求,但并不等于照本宣科。从以上两个案例中,我们可以看到,当法律出现漏洞与空白时,情理往往成为裁判的重要依据。“律意虽远,人情可推”,当法律与情理发生冲突时,有时弃法律而就情理,反而能取得良好的社会效果。案例一的裁判依据实际上是“按照长幼顺序在墓碑上镌刻姓名”的民俗习惯,这种涉及家庭伦理的规定在成文法中并未体现,但法官尊重习俗进行裁判,保护因此产生的民事权益,符合社会公众的通常性期待。案例二的裁判在一定程序上与法律规定(没有判决出嫁女承担轮养义务)不一致,但当地赡养老年人的习俗在功能与目的上与法律的追求是一致的,因此这样的判决从最终价值上并不违背法律精神。通过这两个案例,我们能够感受到善良民俗习惯的力量,对其进行合理运用可以成为对法律适用的一定补充。 　　二、考究:“民俗习惯”司法运用的正当性与争议性 　　(一)正当性 　　1、法律依据 　　第一,法律原则性规定依据。一方面体现在我国《民法通则》关于“社会公德”的规定——“民事活动应当尊重社会公德”。而在某种意义上民俗习惯正是社会公德的载体。另一方面体现在我国的法律文件关于“具体情况”的规定。法律、法规、司法解释中的“具体情况”较为复杂,表现形式多样,往往难以一一列举,但民俗习惯是其中的应有之义。第二,制定法依据。如《物权法》第85条规定法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯”。对“当地习惯”给予了明确的肯定。由此,对于此类案件,可以将民俗习惯作为裁判的依据之一。 　　2、事实依据 　　第一,有利于公众对民事裁决的接受。司法裁判的社会认同能够体现法官行为的社会价值,是司法裁判正当性与合法性的基础。如果选择适用的规则与公众心目中的正义观与价值观相去甚远,将会导致裁判的社会认同度不高,危及司法权威。而民俗习惯以其特有的、自发的拘束力规范社会变革转型时期的各类关系,能更好地实现裁判的法律效果与社会效果的统一。第二,有助于弥补法律和司法解释的漏洞,增强司法的可操作性。法律不可能对变化中的社会情况进行完全涵盖,法律总是存在一定程度上的