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试论我国刑法中聚众淫乱罪 　　摘要：正确的认识和界定我国刑法中聚众淫乱罪，关乎到刑法的正义性与稳定性，同时具有很强的实践指导意义。本文认为在当前社会条件下，聚众淫乱罪不应被废除，但是在司法实践中必须限制适用。本文试从不同的角度对聚众淫乱罪进行分析，以期对此罪有更深入的认识和判断。 　　关键词：聚众淫乱罪 法益侵害性 存废之争 　　对于聚众淫乱罪，我国很多学者建议取消聚众淫乱罪，因此也在法学界与社会学界以及在普通民众之间展开了激烈的对话。笔者认为，聚众淫乱罪应该予以保留。刑法是一种万不得已的恶，作为社会调控的最后手段，基于刑法谦抑的思想，刑法并不轻易干涉人们的生活。对聚众淫乱，关键是要界定清楚罪与非罪，并在司法实践中准确的有限制的适用。 　　一、聚众淫乱罪特征 　　我国刑法第301 条规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。那么从刑法理论上来分析，所谓聚众淫乱是指为首聚集3 人以上进行淫乱或者多次参加3 人以上的淫乱活动的行为。[1]所谓”聚众淫乱”是指3 个以上的异性共同发生违反道德准则、令正常人感到羞耻的性行为，如群奸群宿等。淫乱行除了自然的性交以外，还包括其他刺激、兴奋、足以满足性欲的行为。 　　聚众淫乱罪的四大特点：（1）行为目的的明确性和淫乱对象的相对不确定性；第一个特点要求行为人若构成聚众淫乱罪，在主观上须有淫乱的目的，且该目的是明确的，同时淫乱对象一般是不特定的。若淫乱的对象为固定的，一般来讲对相关行为人进行治安管理处罚即可，没有必要追究其刑事责任；（2）地点特征：具有多人一起淫乱的行为处于同一地点特征。这一点不难理解，虽然某些行为从整体上来看是多个男女在进行性行为，但从空间上来看，如果男女双方都在相对独立的空间内进行性行为，也就是在特定的空间只有两人在进行性行为的话，这样的行为不能被认定为聚众淫乱罪；（3）时间特征，多人进行淫乱行为必须同时进行。虽然存在多人的淫乱行为，但从时间上来看，只是各自先后进行的淫乱行为，类似于卖淫嫖娼中存在的一女先后向不特定的多数人卖淫的情况， 这种在时间上不存在同时性的行为也难以认定为聚众淫乱罪；（4）自愿非强迫；参与聚众淫乱的人应该是自愿的，而不是被强迫的，这一点也是许多学者认为聚众淫乱罪应取消的主要理由。[2]但是如果以暴力、胁迫或者其他强制方法强迫妇女参加聚众淫乱活动的，则视行为性质与具体情况认定为强奸罪、强制猥亵妇女罪或者实行数罪并罚。 　　二、聚众淫乱罪的法益侵害性 　　聚众淫乱行为侵害的法益是什么就是首先必须厘清的问题。社会犯罪本质观的法益概念因为“过多的强调抽象的国家、社会利益甚至是宗教、伦理秩序，人权非但难以得到保障，还极易为刑事立法、司法上的恣意行为所利用”[3]，因而被否定。 　　一般认为，聚众淫乱罪是以社会犯罪本质观确立的罪名，它侵害的是社会的善良风俗。而根据人本主义法益观，社会善良风俗不符合人本主义法益观的两个核心特征，即实体性、明确性和个人法益性。社会的善良风俗不是实体性和明确性的利益，并且也难以和个人保障挂钩。无法说明聚众淫乱罪是为保护行为人本人的权益；而秘密进行的聚众淫乱行为，难说这会侵害到其他人的权益。那么聚众淫乱行为是否侵害社会法益呢？社会法益是超个人法益，没有个人法益为支持的社会法益也是不存在的。不可能为不特定人或多数人所知的聚众淫乱行为，基于是成年人之间的自愿行为，相当于一些学者所称的秘密型聚众淫乱，不会侵害到公众的权益。因为没有个人法益受损害，也不存在侵害社会法益。而相反情况下，具有严重的社会危害性，必须予以刑罚处罚。 　　“刑法规定本罪，并不只是因为行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。”笔者比较认同张明楷老师的观点该罪的法益是侵犯了公众对性的情感。张明楷教授在其所编的刑法教科书中这样认为：“认定本罪时应严格区分罪与非罪的界限。尤其是不能按字面含义从形式上理解本罪的罪状。刑法理论没有争议将‘众’解释为三人以上，但不能认为三人以上聚集起来实施淫乱活动的，一律构成本罪。刑规定本罪并不是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情”。[4]因此，三个人以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。 　　对“三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为”的认定，对于其场所是公然性还是秘密性，应当把握三个要素：一是行为处所从空间上看是否封闭，即是公共场所还是私人住宅，但这不存在恒定的地理界限。私人建筑也可能会是公共场所，如私人商店在营业的时候是公共场所。二是现场是否客观上有多人或不特定人经过，即根据客观的情境，在此处实施的淫乱行为能够或有可能被不经意的旁人看到。三是主客观相一致，即行为人故意在公开处所实