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气味商标相关问题研究 　　[摘 要]当今国际社会，商标立法正以一种越来越开放的规定将非传统商标纳入法律保护之列，所以允许气味注册为商标正逐渐受到国际社会的认可，而我国2012年10月31日国务院通过的商标法修正草案却未规定气味可申请注册为商标，这不利于保护我国企业的利益，也不利于完善我国知识产权的保护，更不利于我国商标立法与国际接轨。文章试从允许气味申请注册为商标的必要性和气味商标制度的建设的角度探讨气味商标的相关问题。 　　[关键词]非可视商标 气味商标 识别性 　　笔者曾在建材市场购买东西，发现有少数地板散发出它特有的香味，这些香味往往经销售商的宣传，受顾客青睐，成为这些地板收畅销的原因之一。因此，引发笔者想法：这些气味能否作为商标被注册？后仔细查阅相关法律，才发现气味商标的申请注册远不是我想的那么简单，首先，我国立法没有规定气味可注册为商标，其次，从其他国家的立法来看，不是任何商品的气味都可注册为商标，再次，与其他商标注册相比，气味商标的注册有它的特殊性和困难。虽然存在这样一些问题，但笔者认为，允许气味注册为商标有其必要性和可行性，本文将对此进行探讨。 　　一、我国目前立法的现状 　　什么是气味商标？气味商标就是以某种特殊的，具有识别性的气味作为区别不同商品或不同服务的标志的商标。我国当今商标立法没有规定气味可作为商标申请注册的可能性。从立法的规定来看，在过去很长一段时间，我们对注册商标的规定过于狭窄，现行《中华人民共和国商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”虽然相比较1982年的商标法仅规定文字、图形或者其组合的注册申请，我国现行商标法对申请注册的商标范围扩大了，可谓是一大进步，但是我国商标法要求申请注册的商标须是“可视性”标志，从而排除了包括气味商标在内的非可视商标的申请注册可能性。然而，随着越来越多商品生产者或服务提供者将触觉、嗅觉、味觉等新兴元素引入自身品牌建设中来，为更好地维护他们的利益，社会上要求放宽商标客体的构成要素的呼声越来越高，所以在2012年10月31日国务院通过的商标法第三次修正草案中删除了对商标可视性的要求，这次商标法修正草案较之以前有很大的进步，扩大了商标注册的客体。但这次草案第八条采取了列举的表达方式，它规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这种表述大大限制了非可视商标注册的客体，气味被排除在了商标申请注册之列，这不能不说是一个遗憾。因为无论是从市场的实际需要出发还是从国际发展的趋势来看，都应该允许气味商标的注册，将气味商标纳入法律保护体系之列。 　　二、气味商标可申请注册的必要性分析 　　1.市场的需求 　　随着竞争的不断发展，生产者越来越多的寻求在各个方面吸引顾客，打造自己独特的品牌形象，于是市场上渐渐兴起气味经济的热潮，如SonyEricsson推出一款会散发出淡淡幽香的手提电话，耐克正在研究将气味与品牌相结合，使消费者能“闻”到耐克。而我国的恒源祥也在进行着自身品牌的气味开发研究。伴随而来的气味作为商标申请注册的现象也开始出现，像高露洁将自己独特的牙膏口味申请了专利，而Stefan Floridian Waters是作为新加坡航空形象一部分而特别设计的香味。现在，这个香型已经被注册成新加坡航空独一无二的商标。目前我国市场上有不有以独特气味吸引顾客的产品？答案显然是：有。像我们比较熟悉的常用的圆珠笔就有特殊香味，还有一些有独特气味的闹钟等等，它们的独特气味往往是这一产品畅销的原因之一，但由于我国商标法不允许气味作为商标注册，生产者或服务的提供者只能把这些特有的气味作为销售的手段，无法形成气味商标法律保护。这些气味的开发也花去了生产者很多成本，如果不予以保护，必将损害生产者的利益，打击其积极性，且易于引起盗用现象的发生，引发纠纷，不利于商标市场的建立。既然市场上存在不少以独特气味吸引顾客的商品，市场上已出现将气味区分商品的现象，故有必要允许气味作为商标注册。 　　2.国际立法的趋势 　　（1）相关国际条约的规定。从国际社会来看，不少国际条约没有禁止气味注册为商标，而是采用了一种很灵活的概念，甚至一些条约明确规定了气味可申请注册为商标。 　　如：TRIPS协议指出：“成员可要求把‘标记应系视觉可感知’作为注册条件“。“视觉上可感知的”商标，是排除“气味商标”的，但TRIPS协议在规定这一条时，在文字用语上它采用了一种灵活的方式表达：“成员国‘may（可以）’要求 ”。在法律上，“可以”表示的是一种选择性权利，法