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论民间融资行为刑法规制 　　摘要：金融危机背景下，中小企业生存遇到资金瓶颈。高利民间借贷成为救命稻草，同时产生一系列社会问题。从杜益敏案到温商老板大规模跑路，反映出中小企业的融资难题。对于民间融资，必须全面客观分析其原因。刑法过度介入产生一些不良影响。特别是集资诈骗罪应该保持对于民间融资的谦抑性，避免一刀切的犯罪化倾向。 　　关键词：集资诈骗；民间融资；谦抑性 　　一、民间高利融资客观原因分析 　　1、中小企业的融资困境 　　综观近几年的集资诈骗罪的认定发现，有些行为的表现的与以往有明显不同。以前的集资诈骗最贴切的做法就是类似旁氏骗局，借助虚假的公司或投资项目，非法骗子，卷钱跑路。无可置疑，这理应是集资诈骗罪设立时打击的初衷。而近些年，引起社会巨大反响的以集资诈骗处理的案件则往往各有苦衷，非法占有的目的并不好认定，可以说有些牵强。浙江丽水小姑娘杜益敏因还债而借高利贷集资拆东墙补西墙，最终因资金链断裂而事发。浙江东阳吴英案因经营不善，导致高利贷集资无法及时偿还而事发。这两起大案均以集资诈骗案的认定终结。但是隐藏在其中问题随着始于2011年4月的温州老板大规模跑路事件而愈来愈明显，那就是中小企业的融资困境。 　　2、民间资本的非法地位造成暗流涌动 　　随着经济的发展，人们手中余钱增多，民间积存了一定的财富。特别是以江浙等经济发达地区，更是如此。我国的资本市场不发达，对于股票，基金这种高风险，需要专业知识的理财方式并不受普通百姓的普遍接受。与其存入银行，利息跑不过CPI，还不如借贷给企业，获得高额回报。问题就在于这种民间借贷利率过高，高过了国家法律规定的民间借贷的底线限制银行同期存款的4倍。所以国家不予保护且认为扰乱金融秩序。那么民间金融为什么利率过高呢？其中重要原因正是由于法律对于民间金融法律地位的不予认可。法律不予保护，不予承认，自然缺少法律上的规范。所以导致民间资金集资的任意性。为了更多吸收资金，也为了与他人竞争集资对象，利息率高是必然的选择。加之中间资金掮客的介入，层层借???关系也抬高了利息率。而这种民间借贷本身是处于法律的否定评价之中的，吸收资金必然冒着犯法的巨大风险，风险高那么回报也要高，自然利率也就高。这些因素综合作用在一起，无形中将利率放大到同期银行存款的10倍，20倍也是可能的。一股巨大的民间资金流在法律外流动。 　　二、金融诈骗罪冲动介入的消极效果 　　1、刑法功能--打击犯罪，预防犯罪的错位 　　民间融资问题，中小企业的融资问题是国家经济领域里要解决的问题。透过近些年一系列愈发严重的事件，看到与其说这是犯罪是违背法律的问题，倒不如说是经济，金融问题更合适。刑法是法律的最后一道防线，金融刑法为经济发展保驾护航，但是并应该充当前锋，一旦出现问题就直接动之金融诈骗或非法吸收公众存款处罚。法律的滞后性在某些时候会显示出来，特别是在资本市场与法治发展的互动上，更为明显。市场发展的初级阶段，经济发展先于法律发展，然后由法律发展促进经济的深化反映在刑法上，我们处于市场经济发展初级阶段，经济发展问题可能在经济刑法或金融刑法上缺少规制，或者规制滞后。所以此时依然按照滞后规定处罚，那么刑罚功能打击犯罪，预防犯罪无从提起。因为刑法本身规定的适用既是不合适，是恶的体现。那么违反恶的规定的人被罚岂不成了制度的牺牲品？德国著名法学家耶林曾说：刑罚乃一把双刃剑,用之不当,则国家和个人两受其害。 　　2、刑法社会效果甚微，教育警示意义不大 　　以吴英案为例，金融诈骗罪一审二审死刑，民意一片哗然，对于是否构成犯罪专家学者，各界人士尚存怀疑，死刑结果的宣判更是引来众多的反对。金融刑法立法采金融管理本位主义，违背金融管理秩序是处罚的依据，而金融的属性在于信用，信用的存在在于交易，金融交易秩序也是金融的重要部分。当金融交易双方自愿、互利时，国家法律应该给予保护。比如吴英案，刑罚死缓，债务人的债务偿还依然无法实现。就像孙大午所说，给她一些时间去经营去还债，按民间借贷处理，企业盈亏是常事，赚回来更好，继续亏损可以走清算程序偿还债务。这对于企业也好，债务人国家也好，都是有益的。对于吴英死缓判决更多的是人们替她长出一口气外加更多的同情。 　　3、削弱金融创新的积极性 　　民间融资是一个不争的存在事实，对于资本市场的发展具有重要的意义。民间富有是件好事，政府穷，民间富催生民主与法治,国富民穷必然威胁民间权利。充分合理利用民间资本是一条重要的发展思路。中小企业在面临国家政策困境，资金困难的情况下，自发的寻求新的融资方式，虽说是无奈之举，也是金融创新的一种方式。尽管这个过程会出现各种问题，但是并不能因此否认积极的态度。对于不分金融投机与金融创新而一贯处以非法集资类犯罪，会打击金融创新的积极性，不利于融资创新及金融市场的发展。 　　三、金融诈骗罪适用的歉抑性