公共效用与权利作用构造从“作品”到“著作权”功能性分析.docVIP

公共效用与权利作用构造从“作品”到“著作权”功能性分析 　　[摘　要]　作品的非物质性、非稀缺性与非竞争性、有益外部性与互文性表明，著作权对象具有公共效用属性，具有一定财产内在结构缺陷，难以确立并保持稳定的财产权界限。著作权在给权利人激励与必要回报的基础上，最终以实现作品社会价值最大化的公共福利为根本目的，主要体现在文化参与功能和民主政治功能两个层面。在确立著作权的边界时，应从著作权人的单一主体模式转变为著作权人、传播者、使用者的多元主体模式，进而实现著作权作为财产利益的“分配伦理”。仅从作品出发，期望能人为设立“独创性”“思想/表达二分法”的著作权对象保护标准的想法，并不能一劳永逸地解决著作权的权利作用“焦点”困境。为了确立著作权的边界，在权利作用构造上既要考虑作为对象的作品范围问题，更应侧重于以“使用行为”作为权利作用“焦点”的切入点和核心依据。“传播”是著作权人实现作品利益的主要利用方式，即传播权是著作权体系的基础性权利。 　　[关键词]　作品　著作权　公共效用　权利作用“焦点”　传播 　　[中图分类号]　G231 [文献标识码]　A [文章编号]　1009-5853　（2013）　01-0015-07 　　1　作品的公共效用属性 　　“由于历史的机缘，现代/西方式法律对因作品而发生的关系的规定大致沿用了有体财产上的物权理论，其隐含的前提是，作品与有体物在本体上都是确定的”[1]。这种预设的逻辑前提表明，作品有自己特定的边界和范围，可以类推适用有体财产的所有权理论。这种拟物化的财产权逻辑，使人们在思考著作权的权利性能时，会习惯性地以有体财产的所有权结构为切入点。在自然权利观念看来，作品作为一项私人财产，“不仅是一种主权机制，它还在社会制度中具有一种能够支配一切的影响”[2]。虽然有体财产可以被设置为公共物品，但这是从特殊意义上的财产归属主体方面理解的，如由国家、集体所有的物质资源，而作品具有公共效用属性则是由其本质特征决定的。具体而言，作品具有以下几点不同于有体财产的公共效用属性。 　　1.1　非物质性——作为抽象物的作品 　　所谓非物??性，是指作品本身并无物质性可言。作为抽象物的作品，在部分观点看来是“法律上便利的虚拟之存在物，不存在于有形世界”[3]。根据形而上学的观点，抽象物是一个可能的存在范畴。按学者德霍斯的观点，“通过假设抽象物的存在，法律即可简单地利用这样一种法律上的虚构，而这一虚构是许多真实权力得以存在的依据”[4]。如同数理几何中运用的抽象概念（如“0”“—”“○”），抽象物（作品）的拟设与哲学范畴中的“逻各斯”一样，被视为指向特定目的的论证前提，发挥着目的论的工具性效用。换言之，恰是作为抽象物的“作品”观念，使人类活动和知识之间建立一种应然联系（如作者与作品的关系）的诠释方式，才使我们得以解释著作权作为一项财产权的存在意义。正如自然权利观念将“作品”视为一项财产，其隐含的目的论功能在于，作者创造作品、传播者投资作品被视为著作权保护的逻辑起点。 　　尽管唯实论者承认抽象物的客观存在，然而作品看不见、摸不着，不占据一定的物理空间——即使确实存在，也只能认为是抽象的。作品的非物质性特征表明，其作为一项财产的界限是模糊不清、难以确定的。有体财产则不同，其物质性特征决定它在大多数情况下具有相对确定的财产边界。虽然上升至法律层面，有体财产边界的确立仍可能与不同国家的经济、社会、政治以及文化背景密切联系，但它的物质特性决定这种边界一旦被确定下来，就可以相对严格地保持约定俗成状态。比如在考虑有体物所有权问题时，由于有体物自身的物质特征决定其具有物理结构边界，致使我们在对其实施物理性接触的利用行为时，都是以这个物质性存在的有体物作为中心来考察的，有体物本身就构成所有权的对象边界。可见，有体物“自我封闭”的天然特性，为主体与特定物之间的相互对应提供了契机。正因为有体财产具有这种权利作用“焦点”——即物理结构边界，所以有体财产一般不会逾越此界限而被无限放大。 　　作品与有体物的本质差异——非物质性，导致作为抽象物的作品在类推适用有体物所有权的财产理论时，自身存在难以克服的内在结构缺陷。从财产角度出发，法律一直试图人为确立受保护作品的边界（如作品的“独创性”、“思想/表达”二分法判断标准等），以弥补作品作为抽象物的内在结构缺陷。然而，作品本身的非物质性特征决定它模糊不清，具有不确定性，其财产边界的判断标准有赖于人为因素，易于成为法官为自身价值判断寻找合理性基础的事后描述，是“脆弱的约定俗成判断，很容易被抛弃”[5]。 　　1.2　非稀缺性与非竞争性——作为知识产品的作品 　　非物质性决定作品自身具有一种财产内在结构缺陷，即作品难以像有体物一样，可以较严格地保持确立的财产边界。同时，非物质性也决定了作品