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关于寻衅滋事罪若干问题探讨 　　【案情介绍】 　　2010年8月的一天深夜，方某带着妻子和朋友在一家饭馆吃夜宵，因为贪图方便将车随意停放在饭馆门口的马路上。饭馆门前的马路本来就比较狭窄，被他这么一停更加拥挤。不久，丁某驾车经过该路段，看到道路被占，丁某十分气愤。虽然在其他车辆的配合下，汽车最后顺利通过，但丁某始终咽不下这口气，随即找来朋友黄某、夏某及李某等人赶到方某停车的地方，用棒球棍将车门玻璃砸碎，当即造成损失6千余元。 　　本案争议的焦点是：1、“流氓动机”是否为寻衅滋事罪的主观构成要素；2、如何判断行为的“任意性”。 　　一种意见认为，丁某等人任意损毁他人财物，情节严重，构成寻衅滋事罪；另一种意见认为，丁某等人作案时并无“流氓动机”，且造成损失数额较大，构成故意毁坏财物罪。 　　【法理分析】 　　寻衅滋事罪作为从流氓罪这个大“口袋罪”中分解而来的罪名，依然带有小“口袋罪”的特质，而且其与一些相关犯罪之间界限模糊不清，导致在司法实务中很难准确把握这类案件的定性。因此，笔者希望通过对若干疑难问题进行探讨，以便对该罪的理解有所裨益。 　　一、“流氓动机”内容的变化 　　寻衅滋事罪是从1979年刑法规定的流氓罪中分解出来的，因此在对寻衅滋事罪进行解释时以前的司法解释依然产生着影响。最高人民法院、最高人民检察院1984年在《关于办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出：“在刑法上，流氓罪属于妨害社会管理秩序罪。流氓罪行虽然往往使公民的人身或者公私财产受到损害，但它的本质特征是公然藐视法纪，以凶残、下流的手段破坏公共秩序，包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序。”有教科书也指出，该罪的犯罪动机“有的是为了逞强争霸，显示威风；有的是为了发泄不满情绪，报复社会；有的是为了开心取乐，寻求精神刺激，获取某种精神上的满足。”张明楷教授也曾认为“主观上的流氓动机与客观上的无事生非，是本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的关键区别”。 　　然而随着社会经济的不断发展，社会个体的世界观、价值观、道德观产生了多元化、逐利化、边缘化的趋势。因此在新的时代背景中为寻求精神刺激或填补精神空虚的“流氓动机”已非寻衅滋事罪的唯一动机。而多数的情况是，被称为“混社会的”或者“小混混”的这些社会闲散人员，或与两劳释放人员纠集，通过形成不法团体，横行乡里、称霸一方，进行插手他人纠纷，代人索债，代人报复，收取保护费，强买强卖，开设赌场等违法犯罪行为来敛财，因此他们的行为往往都具有明确的经济目的。例如，2010年2月3日，吴某与杜某因琐事发生争执。2010年2月5日，两人再次起争执，后吴某纠集了数人持械至杜某经营的饭店，对吴某及饭店内员工张某进行殴打，造成吴某轻微伤，张某尚未达到伤害程度。分析此案，因吴某与杜某之间早有积怨，故吴某主观上并不具有“流氓动机”。如果按照“流氓动机”为主观构成要素的观点，则本案不构成寻衅滋事罪，而本案尚未造成轻伤以上损害结果，也不能认定为故意伤害罪。但是本案明显造成了公共秩序的破坏，情节恶劣，所以应当构成寻衅滋事罪。 　　审判实践中，这样的案件大量存在。因此，所谓的“流氓动机”已不能作为成立寻衅滋事罪的主观要素。张明楷教授在其编著的《刑法学》2007年第3版中也改变了之前的观点，认为“在现行刑法之下，没有必要也不应当将所谓的‘流氓动机’作为本罪的主观构成要件要素。 　　二、随意、任意的判断 　　现代汉语词典中，“随意”的解释是：任凭自己的意思。“任意”的解释是：没有拘束，不加限制，爱怎么样就怎么样。因此二者意思相近，都有随心所欲的内涵。 　　在刑法理论研究和审判实践中，常用是否“事出有因”来判别“随意”或者“任意”。然而任何行为的发生都具有其特定的起因，也许某些起因让具有一般理性的人感到“不可思议”，但是“毫无缘由”的做出某种行为的情况或许只存在于精神不正常或者醉酒的人身上。因此，“无事生非”可能构成寻衅滋事，“小题大做”、“借题发挥”也能构成寻衅滋事，甚至“事出有因”也能构成寻衅滋事。对于“随意”或者“任意”的判断，不在于行为是否“有因”，而应当站在犯罪行为人的角度，以一般人的理性对案件进行评价。如果按照一般人的理性，能够“理解”、“接受”犯罪行为人的行为时，则该行为不宜认定为“随意”或者“任意”；反之，有悖常理的，该行为便为“随意”或者“任意”。例如，甲在停车场停车时，直接将车停放在出口处，正欲离开的乙便提醒甲此处不可停车，甲即下车将乙的车窗砸坏。此例中乙的行为可以认定为“任意”。因为即使以甲的立场考虑，其行为也非一般人可以“理解”、“接受”。但是在考察“随意”或者“任意”时，不能仅仅根据主观判断，而是要结合案件的客观事实进行判断。例如，对“随意殴打他人”的行为进行判别时，需结合殴打的场合、起因、对象及殴打次数