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关于电子证据法律地位思考 　　一、电子证据各学说之评述 　　目前对于电子证据的法律定位的认定主要有“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“独立证据说”和“混合证据说”等多种观点。在笔者看来，多种学说观点的出现表明电子证据这一领域已得到更多的关注。但更值得注意的是，在对电子证据的法律定位这一问题上各种理论都是从特定的角度出发来挖掘与其他理论的不同之处。正是由于此种原因，不难发现无论是“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“独立证据说”还是“混合证据说”等，都存在过于片面的缺陷。此外，笔者认为，如何摆正电子证据的法律定位不应仅仅着眼于各种理论的不同认识，更应当从以上主流的学说中来寻找电子证据在各学说中所具备的共性，在此基础上来定位电子证据的法律地位也许更具有可行性。以下对“视听资料说”、“书证说”、“物证说”进行简要比较来探讨如何定位电子证据。 　　“视听资料说”是电子证据在法律实践中最常用的定位。将电子证据归于“视听资料”的学者主要基于以下几点理由：（1）视听资料与电子证据都是可以转化成“可读形式”的；（2）视听资料与电子证据在保存形式上有类似的特点；（3）无论是视听资料还是电子证据都必须借助外部的仪器才可被人们所认识；（4）视听资料与电子证据正本与副本没有区别；（5）把电子证据归于视听资料最能反映它的证据价值；等等。 　　“物证说”最具代表性的应该属外国学者Ｅoghan Casey ,在她的《数字证据与计算机犯罪》一书中指出：“数字证据是物证（Physical Evidence）的一种.尽管数字证据不像其他形式的物证（如：指印、DNA、兵器、计算机组件等）那样有形，它仍然属于物证。”在她看来：“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和脉冲物质形成的，并且许多法庭都承认，这种无形物可以作为证据扣押。” 　　支持“书证说”的主要理由如下：普通的书证与电子证据的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即都能记录完全的内容；电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件的某一问题，且必须输出打印到纸上（当然也可以显示在屏幕上），才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点；我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子证据系书证的一种；各国立法上尝试的功能等同法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。 　　纵观以上各学说不难发现，无论是“视听资料说”、“物证说”还是“书证说”，在面对电子证据的法律定位的问题的时候，都是从各自对电子证据认识的角度入手，总结的是“一家之规律”。具体来说，将电子证据归于视听资料的观点，注重的是电子证据与视听资料的表现形式和存储形式的共同特点，即电子证据与视听资料都必须借助外在的设备或者仪器“存储”和“输出”；将电子证据归于物证的观点，是将传统的“物证”概念等同于存储电子证据的“物质”，即存储电子证据的“媒介”。而电子证据的真正所在并非是承载它的媒介，具体说来它是媒介中所包含的“电子信息”，所以将电子证据划分在物证的范围内无疑也是过于轻率的；将电子证据等同于书证，是将电子证据的一种输出形式与传统的书证相混淆，这种认识会缩小电子证据的范围，不利于未来电子证据的发展。 　　二、电子证据法律属性的再思考 　　从以上对“视听资料说”、“物证说”、“书证说”的介绍中可以看出，无论是以上三种学说还是其他观点，都是从电子证据存在的某一阶段的外在形式对电子证据进行定位，例如视听资料说与书证说偏向于输出阶段，物证说偏向于存储阶段。如果用一句话来形容，就有如“盲人摸象”。在这样的观察角度下，难免会放大各种不同形式下电子证据的外在差异，而忽略作为法律上的“证据”的共性。 　　换而言之，与传统证据相比，电子证据在存储形式、表现形式和传递形式上无疑具有很大的特点。在存储形式和表现形式上，可以承载其的媒体众多，其存储与表现更具有选择性和灵活性；在传递的形式上，其快捷性更是传统证据所不能及。但是新的特点并不一定能赋予其独立的证据地位。“要把握电子证据属于哪种证据类型抑或新的证据类型，必须弄清楚现行各种证据的证明机制。如果证明机制相同，则应归入同一种证据；如果证明机制不同，则应归为不同的证据种类。电子证据同7种传统的证据相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同。”证据，即证明的根据。是用来证明案件的某一待证事实存在与否的根据。笔者认为，电子证据能否具有独立的证据地位，不应该只着眼于证据的外在内容，应该着眼于证据的内涵（证明案件事实的信息）是通过何种证明机制表现的。举例来说，物证是以其存放的地点、外部特征及物证的特性等起证明作用的物品和物质痕迹