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叶必丰*:抽象行政行为的由来、范围和合法要件 作者：叶必丰 发布时间： 2006-10-20 来源：《公法评论》第一卷 目 次 一、抽象行政行为概念的由来 二、抽象行政行为的范围 三、抽象行政行为的合法要件 四、结 语 抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，是行政法学上的一个特殊概念。法理学上并没有相应的抽象法律行为之说，民法学上也没有抽象民事法律行为。抽象行政行为与具体行政行为的分类，不仅给实务中对具体行政行为的认定带来了困难，也为行政主体规避司法审查开了方便之门，因而受到人们的质疑。[1]但这种分类及其概念在其他国家是否同样存在呢？在世界不断被一体化的今天，我国也不能独立于该体系之外。我国的入世加快了融入该体系的步伐。但不同的国家有不同的法文化和语言体系，我们如何找到那些共同的发展规律？就行政行为而言，我们的概念体系怎样才能实现与他国的无障碍沟通，我们的制度如何实现国际对接？基于相同法律现象所确立的相同的理念和所作的共同追求是什么？本文以此为出发点，拟就抽象行政行为的由来、范围和合法要件作一探讨，旨在促进文化的交流和制度的对接。 一、抽象行政行为概念的由来 在法国行政法的初期，据奥托·迈耶的考察，行政行为（Acte Administratif），是指处理具体事件的类似于法院判决地位的行为。[2]如果真如此，那么行政行为就是指我们所称的具体行政行为。但是，在法国经典行政法的奠基人莫里斯·奥里乌的《行政法与公法精要》中，有“行政行为”和“行政处理”的分类。他所说的行政处理就是我们所说的具体行政行为，而“行政行为是一项通过自身可以产生法律效应的应执行决议”。[3]“行政行为”是不是抽象行政行为，不知是翻译的问题还是原作者表述的问题，抑或是我们理解的问题，还不甚清晰。与奥里乌同时的社会连带主义法学、公务论的创始人狄骥，则明确主张抽象行政行为和具体行政行为的分类。他把抽象行政行为称为规则行为，指行政机关创制普遍性行为规则的行为，把具体行政行为称为条件行为。[4]狄骥的这一分类影响了法国后来的行政法学，为后来学者所承袭。[5]韦尔于1983年出版的《行政法》中，把行政行为称为有执行力的决定，也分为抽象行为和具体行为。[6]由此看来，在法国行政法学上，行政行为是包括抽象行政行为在内的，抽象行为和具体行为的分类也是得到广泛采用的。 法国行政法学上对行政行为的界定和分类，则源于法国行政法院的体制。法国行政法院原为拿破仑设立的国家参事院，一开始就具有草拟法律草案和公共行政条例的职能。在国家参事院发展成为行政法院后，对行政条例的草拟和咨询职能也发展成为审查职能。学理上对行政行为的界定，就是以可诉行为为对象的。因此，把抽象行政行为包括在行政行为内，也就不足为怪了。 然而，学习和研究法国行政法的奥托·迈耶，却带领大陆法系的其他国家学者，走上了一条不同于法国行政法学的道路。他把行政行为仅仅界定为我们所说的具体行政行为。[7]尽管在此20年前，普鲁士已经建立起德国最早的行政法院，但当时德国尚未统一，统一的行政法院制度尚未建立起来。相反，统一的法制正是在“潘德克顿运动”的推动下建立和发展起来的。[8]奥托·迈耶是这个运动在行政法学上的代表。因此，与法国行政法和行政诉讼的历史不同，德国的立法和司法是在理论的指导下开展的，行政行为这一概念起初“仅通用于学者之间，以后始见于法律条文与法院之判例上”。[9]无论是战前起草的符腾堡行政法典草案，还是战后制定的行政法院法，直到《联邦德国行政程序法》，都采纳了迈耶式的行政行为概念。大陆法系的其他国家和地区，理论上接受了迈耶式的行政行为概念，立法上采纳了《联邦德国行政程序法》的经验。 在英美法系国家，虽然没有法律行为理论，也没有行政行为理论，但基于行政行为这一客观现象的存在也建立起了自己的概念体系。在多数情况下，Administrative Decision或Order(Adjudication的结果)是指我们所说的具体行政行为，[10]抽象行政行为则用Rule或Enactment，而包括我们所说的抽象行为和具体行为在内的概念则用Agency Action，Administrative Action或者Acts of the Administration。[11]但在法律文本上，正像我们的“决定”这一名称不仅仅用于具体行政行为而且也用于抽象行政行为一样，Order等名称也可以用于抽象行政行为。[12]Administrative Behavior一词多用于行政学上的行政行为，[13]有时也在行政法学上出现，[14]但仍侧重于法律意义不那么强烈的行政活动或行政作用。我国入世后，有的认为，Gates中的Administrative Decision既包括抽象行政行为又包括具体行政行为；有的认为，它包括