关于的劳动合同法律制度若干问题的探讨及建议 论文.doc

关于劳动合同法律制度若干问题的探讨及建议 一、劳动合同的签订方面存在的主要问题及建议 （一）劳动合同的形式方面存在的主要问题及建议 我国《劳动法》规定，劳动合同应当以书面形式订立。法律强调以书面形式订立劳动合同带来了一些问题。不少用人单位不订立书面合同的现象比较严重，造成大量事实劳动关系的产生。而《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第2条、第17条、第82条虽然在事实上已承认事实劳动关系的合法性并对事实劳动关系进行保护。但规定的很不详细，实践中也难以操作。我国非书面形式的劳动合同在实践中大量存在，我国《劳动法》却不承认其合法性，反而缩小了劳动者的保护范围。而且法律严格限定劳动合同的书面形式，也缩小了当事人对劳动合同形式选择的自由度，增大了监督成本。 笔者认为，我国劳动合同的形式可采用允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式的形式。对一般劳动合同允许当事人选择口头或书面形式，当事人一方提出采用书面形式的，应当采用书面形式；而对于特定。劳动合同，则必须采用书面形式。 1、承认口头劳动合同的法律效力是劳动合同形式发展的趋势 （1）承认口头劳动合同的法律效力是有法律依据的。我国《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，此规定同样可以适用劳动合同的订立。 （2）承认口头劳动合同的法律效力也是符合国际惯例的。综观各国立法，绝大多数国家不但承认书面劳动合同，而且承认口头劳动合同。许多国家的企业中绝大多数雇员都没有书面的劳动合同，凡是参加工作的，则视为订立了劳动合同。 （3）承认口头劳动合同的法律效力并不会使劳动合同关系缺乏书面的证据。尽管各国普遍实行口头劳动合同，但这并不意味雇员与雇主之间的权利义务无据可查。企业雇佣通知单、企业员工手册和企业内部劳动规则等文件均能表明雇主与雇员之间的劳动合同关系。 2、具体立法建议 确认口头劳动合同的法律效力，要通过立法的形式，具体可在《劳动法》或《劳动合同法》中加上：“未签订书面合同，劳动者有证据证明双方存在劳动关系的，视为已订立书面合同”。赋予劳动者这种权利，体现了《劳动法》对劳动者的倾斜。如果用人单位故意不签，当然无必要对其进行保护；如果是劳动者主动要求不签的，用人单位完全有能力拒绝劳动者的这种要求，若用人单位不予拒绝而同意不签的，其实就是承认其与劳动者之间的事实劳动关系，故即使劳动者对其造成损害，用人单位也是咎由自取，无必要进行保护。因此，赋予劳动者在无书面合同时证明其劳动关系存在的权利，反而能促使用人单位积极签订书面合同。 （二）劳动合同撤销方面存在的主要问题及建议 1、存在的主要问题：此制度在立法上的缺失劳动合同撤销制度是瑕疵劳动合同救济手段之一。瑕疵劳动合同是指劳动者和用人单位在劳动合同的订立过程或所订立的劳动合同内容存在瑕疵的劳动合同。我国《劳动法》只规定了瑕疵劳动合同的无效制度，没有规定瑕疵劳动合同的撤销制度，从而瑕疵劳动合同的效力评价机制显得刚性有余而柔性不足。因此，笔者认为，《劳动法》应当确立劳动合同撤销制度，改变《劳动法》目前实行的瑕疵劳动合同效力一元评价机制。 2、设立可撤销劳动合同制度的可行性 我认为，《劳动法》应设立劳动合同撤销制度，理由如下： （1） 劳动法是公法与私法相溶合而产生的法律部门，对劳动关系采取劳动基准法和合同法相结合的调整模式。在劳动基准法的限定范围之内，通过劳动合同的签订和履行，使劳动（关系）也比较充分地体现当事人的意志。确立因欺诈、胁迫等手段而订立的劳动合同为可撤销劳动合同是对当事人意思自治原则的维护。受欺诈人因受欺诈所作的意思表示属于不真实的意思表示，而意思表示是否存在欺诈因素，当事人若不提出，外人难以知晓，因而是意思表示是否真实，应完全由表意人自己决定，外人不得干预。把欺诈作为可撤销的原因，充分尊重受欺诈人的意愿，体现了意思自治原则的要求。 （2） 从理论上说，瑕疵劳动合同中的意思表示行为也可纳入广义的不合法行为之列，但瑕疵劳动合同之不合法与违法行为之不合法有完全不同的含义，对它们在法律评价上不能等同视之。因欺诈而成立的合同具有违法性，与正常的社会秩序格格不入，虽然也是间接地对社会公共利益的侵害，但这种侵害比起违反强行性规范，以合法形式掩盖非法目的、直接违反社会公共利益等合同造成的侵害来，毕竟是间接的和比较轻微的，因此，对于有瑕疵的意思表示行为，无论确认其绝对无效还是相对无效，其目的均在于保护受害人利益。然而从实际功能来看，效力可撤销之评价所体现的保护倾向性较强，它仅赋予受害方当事人以撤销选择权。确立劳动合同销制度，符合保护在劳动合同中受欺诈人利益的立法政策取向。 （3） 在某些情况下，欺诈人可能产生认识上的错误，致使合同未损害受欺诈人或损害轻微，甚至欺诈人自身受损。于此场合，把欺诈作为可