张民安：侵权案件分析方法：注意义务产生渊源(一).docxVIP

侵权案件的分析方法：注意义务产生的渊源（一）张民安 邓晶晶整理目录一、法定义务理论的四步分析法二、被告是否要对原告承担某种注意义务的判断——以德国经典案例为例三、判断被告是否对原告承担注意义务的标准之一：制定法上的注意义务四、判断被告是否对原告承担注意义务的标准之二：非制定法上的注意义务（一）被告无须对某些原告承担侵权法上的义务的情形之一：被告原则上不对非法侵入者承担侵权法上的注意义务（二）被告无须对某些原告承担侵权法上的义务的情形之二：被告原则上不对在侵权行为发生时不明确不清楚的原告承担侵权法上的注意义务（三）被告无须对某些原告承担侵权法上的义务的情形之三：被告原则上不对在实施侵权行为时数目众多而不明确的原告承担侵权法上的注意义务在所有的案件中，最常见的案件是民事案件，而民事案件中数量最多的是侵权案件。那么，作为一个律师或法官，遇到侵权案件时应当如何分析？要从何处下手呢？遇到侵权案件有两种分析思路：其一为法定义务理论；其二为法定利益理论。无论是法定义务理论还是法定利益理论，都可以以四个问题的方式来解决。本次专题讲座首先讲解第一种分析思路。一、法定义务理论的四步分析法作为律师或法官，当侵权案件发生时，为妥善解决案件，应用法定义务理论来分析案件时，要问四个问题：第一个问题，首先问在本案中，被告是否要对被告承担某种注意义务？如果被告在某一个侵权案件当中不对原告承担任何注意义务，根据无义务则无责任的侵权法基本原则，没有注意义务就没有侵权责任，那么被告就不用对原告承担侵权责任，法官应当驳回原告的诉讼请求。如果被告要对原告承担某种注意义务，但有义务未必责任，被告并不必然要承担侵权责任，接下来就要问第二个问题。第二个问题，本案中，被告对原告承担某种注意义务情况下，被告行为时有没有违反其应对原告承担的注意义务？如果经过分析认为，被告在行为时没有违反其对原告承担的义务，则被告不用对原告承担侵权责任，法官应当驳回原告的诉讼请求。法官在判决书中应作出说明：在本案中，被告虽然对原告承担某种注意义务，但被告没有违反其对原告承担的注意义务，因此被告没有实施侵权行为，所以被告无需对原告承担侵权责任。如果经过分析认为，被告违反了其对原告承担的义务，那么就要问第三个问题。 第三个问题，要问损害范围。被告的违反他对原告承担的注意义务的行为是否引起了原告的损害？违反注意义务的行为引起了原告哪些损害？其中哪些损害是应该赔偿的？哪些不应该赔偿的？根据侵权法的原则，并非受害人遭受的一切损失都是应当得到赔偿。因此，如果原告所遭受的损失是侵权法上应当赔偿的损失，则被告应当对此进行赔偿；反之，如果原告所遭受的损失是侵权法上不应当赔偿的损失，则被告人不用对此进行赔偿。最后一个问题，被告有没有不承担侵权责任的正当理由？换而言之，经过前面三步的分析，已经认定被告的行为构成侵权行为，被告从理论上应当赔偿原告的损失。但是，最后一步仍要考虑被告有没有拒绝承担侵权责任的某种正当理由。这源于侵权法上的一个规则：如果行为人有某种正当理由，即便被告的行为给他人造成损失，即便被告已经符合侵权的构成要件，被告也不用对原告承担侵权责任。这就是侵权案件的四步分析法。作为律师或法官，当侵权案件发生时，首先问被告是否要对被告承担注意某种义务？如果答案否定的，则案件驳回；如果是肯定的，就问第二个问题，本案中被告行为时有没有违反其应对原告承担的注意义务？如果没有，则驳回；如果有，则问第三个问题，被告违反注意义务的行为给原告造成损害了吗？违反注意义务的行为引起了原告哪些损害？其中哪些损害是应该赔偿的？哪些不应该赔偿的？最后确定该赔偿的部分。最后一个问题就是本案中被告有没有拒绝承担侵权责任的某种正当理由？例如，侵权法上某些有特殊身份的人员不用赔偿；例如，你有名誉权，我有言论自由权，我行使言论自由权侵犯了你的名誉权，但是我的言论自由权也要保护，法官在这个情况下考虑利益平衡。二、被告是否要对原告承担某种注意义务的判断——以德国经典案例为例法官如何在案件中判断被告什么情况下要对原告承担注意义务？什么情况下不要对原告承担注意义务？以德国一个典型案件为例：德国有一名未婚单身男子，在进行体检后，医生告诉他他的病很致命，但能治好，然而治疗好后将没办法生孩子。医生为此提出他可以将精液提取出来，冷藏在精子库中，未来可以通过他在精子库中的精子与未来的妻子的卵子结合生孩子。医生将男子病治好后，男子的确丧失了生育能力。两年后，男子与女友结婚并打算生孩子。然而，在男子到冷藏库提取时，冷藏库中途停电了，冷藏库温度提高，冷藏的精子因此变坏了，无法与卵子进行结合。于是男子的妻子向法院起诉，要求冷藏库承担侵权责任。案件发生后，第一步是分析，在本案中被告冷藏库是否要对原告承担注意义务。冷藏库当然有义务确保冷藏库的温度适宜，确保精子可以提取出来并有再