司考三大本之司法制度和法律职业道德2011.doc

司法制度和法律职业道德 第一章 司法制度和法律职业道德概述 ?基本要求 了解：司法的概念，司法的功能，司法制度的概念和范围，法律职业的概念和特征，法律职业道德的概念和特征。 理解：司法公正，司法效率。熟悉并能够运用：法律职业道德的基本原则。 第一节 司法和司法制度的概念 一、司法的概念和特征 司法通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 司法历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法(作为一种制度或习惯规则)也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。法人类学的研究表明，初民社会中即已存在着各种形态的处理纷争的程序，这些纷争，小到诽谤和侮辱，大到偷窃、诱拐人妻、乱伦、强奸、杀人等，无不依循着某些带有共性且各具个性的司法原则和程序，并且都毫无例外地具备一种合法地行使人身强制的社会权威机构——法院。①近代的司法最初是一个政治学或法学概念。在1657年和1660年，乔：劳森发表了两部重要政治著作，提出了政府职能的三重划 分。“国家有三种权力，或者说有三层权力。第一是立法。第二是司法。第三是执行。”②资产阶级启蒙思想家孟德斯鸿第一次全面论述了“司法”问题。他认为：每个国家都有三种权力，即立法权力、关于国际事项的行政权力、有关民事法规事项的行政权力。“我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”③在孟德斯鸩看来，司法权就是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力，而行政权则是执行立法机关的意志，维护公共安全，派遣和接受外交使节，防御外国侵略的权力。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出广如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是……同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决策权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便①高其才等著：《司法公正观念源流》，人民法院出版社2003年版，第204页。 ②转引自[法]M.J.维尔著，苏力译：《宪政与分权》，生：读：新知三联书店1997年版，第51页。 ③[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》(上册)，商务印书馆1982年版，第154页。 都完了。”①孟德斯鳩强调司法独立，主张以权制权，指出任何政权都有腐化的趋势，使分权学说成为西方国家的一项普遍性的宪法原则。当1787年被载入美国宪法后，分权学说即由学术层面进人现实实践，司法的概念逐步呈现技术性、程序性特征。 在实行三权分立的国家，司法是与立法、行政相对应的一项国家活动，即国家适用法律解决纠纷的活动。在这些国家，所谓司法就是审判，相应地，司法权就是审判权，司法机关也就仅指法院。至于检察权，则是作为行政权的一部分，因而检察机关隶属于政府行政系统。如在美国，检察机关和司法行政机关合二为一，联邦总检察长即为司法部长；在法国和德国，其检察机关虽然附设于法院，但受政府司法行政机关的领导和指挥；在日本，其检察机关虽独立设置，但仍受法务大臣的一般领导。 我国清朝末年引进西方的司法制度，在法律中明确规定司法权由法院行使。因此，那时的司法权就是指审判权；而各级检察厅虽附设于大理院或同级审判厅，但受专门负责司法行政的法部领导。辛亥革命取得胜利后，孙中山借鉴西方的“三权分立”并结合中国的历史传统，实行“五权分立”，即立法、行政、司法、考试、监察五权分立，但司法权仍由法院行使；而检察机关则属于行政系统，由政府的司法行政机关领导，与法国、德国等欧洲国家相似。国民党时期基本上照搬了“五权分立”的政治体制。在苏联、东欧等社会主义国家，司法不仅包括审判，而且包括检察，司法机关由审判机关和检察机关共同构成。苏联、东欧各国的检察机关是国家法律监督机关，其检察权不仅包括对案件的侦查权、起诉权，而且包括广泛的法律监督权，即检察机关对所有国家机关、公务人员、企事业单位、社会团体和公民个人是否执行和遵守法律实行监督，且检察机关实行垂直领导，不受地方国家机关的干涉。苏联解体以后，俄罗斯等独联体国家开始学习西方，在政治体制上搞“三权分立”，由国家杜马行使立法权，总统、总理行使行政权。至于司法权，虽然在法律上仍然由审判权和检察权共同构成，但是审判权与检察权的内容发生了很大的变化。审判权的范围比过去扩大，成立了专门负责监督宪法实施的宪法法院，并且对审判活动的监督权集中在最高法院和上级法院；检察权的范围比过去缩小，不