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新九州2010理论强化班杨帆法理学的讲义
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第一讲
2010年新九州理论班法理学讲义
编讲: 杨 帆
法的本体
【本章知识结构图】
【本章重难点知识点提示】
本章为司法考试最重要一章,几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点:
1.法的可诉性;
2.自由、正义与法的关系,及法的价值冲突的解决原理;
3.法的规范作用与法的作用的局限性;
4.法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件;
5.法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源;
6.法的时间效力,特别是法的溯及力问题;
7.法律关系的分类,及法律事实。
8.法律责任的归结与免除,法律责任的竞合。
在以上知识点中,法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理,考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。
一 法的本质
(一)法的概念的争议
1.争议的焦点:法与道德之间的关系。
2.法律实证主义
(1)基本主张:在定义法的概念的时候,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。具体说来,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,即实然法和应然法之间,不存在概念上的必然联系。
(2)法律实证主义关于法的概念的分类
法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定与社会实效。
①以社会实效为首要定义要素的法的概念,如法社会学和法现实主义
②以权威性制定为首要定义因素的法的概念,如分析主义法学,如奥斯丁、哈特或纯粹法学的代表人物凯尔森等人。
3.非实证主义理论
(1)基本主张
所有的非实证主义理论都主张,在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联接的。
(2)非实证主义关于法的概念的分类
非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素,同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。
以这个三个要素的不同联接为标准,非实证主义的法的概念可以分为两类:
①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素,以传统的自然法理论为代表,
②以三要素同时作为法的定义的要素,代表的是超越自然法与法实
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