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试论危险驾驶罪中“醉驾”行为 　　2011年5月1日，《刑法修正案（八）》（以下简称《修正案》）正式生效。一时间，全社会的目光都集中到“醉驾入刑”上。全国各地醉驾案例亦纷纷进入诉讼程序。但是，刑法毕竟是最严厉的法律，刑罚毕竟是最严厉的处罚手段。我们在强调醉驾入刑的同时，也需要冷静考虑下对应当入刑之“醉驾”的范围的界定。为有效打击危险驾驶行为，应当从以下几方面考虑应当入刑之“醉驾”的范围： 　　一、醉驾是行为犯，有行为就应定罪 　　通说认为，行为犯是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果”。那么醉酒驾驶是不是行为犯呢？《修正案》规定，“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”显然，只要行为人施行了醉酒驾驶机动车的行为就应当构成危险驾驶罪，这种表述方式正是典型的行为犯的表述方式。类似的比如刑法第144条生产、销售有毒有害食品罪的规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金”；又如刑法第128条非法出租、出借枪支罪的规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。可见，这类犯罪的成立是不需要考虑情节的，只要刑法分则规定的行为完成，就应当认定为犯罪既遂。而同样做为行为犯的醉酒驾驶，也应当同样如此。 　　二、从法理上讲不能用“但书”来为醉驾“出罪” 　　一般来说，理论界对我国刑法第13条的“但书”有两种理解： 　　一是认为“但书”相对于第13条前半段来说，有排除犯罪的功能。因为情节轻微就不具有应当上升到刑法层面规制的社会危害性，自然也就不构成犯罪了。“但书”的意义在于提示人们要注意社会危害性的量。“但是”之前规定什么是犯罪，里面包含了犯罪的质和量，如果一个行为仅有犯罪的质但达不到犯罪的量，则该行为不构成犯罪。”二是认为“但书”相对于第13条前半段来说，只是从反面论述哪些行为不是犯罪，其本身没有“出罪”的功能。“因为犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样但书也不是宣告无罪的具体标准。立法机关是将应受刑罚处罚的社会危害行为类型化为犯罪构成，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪，如果行为符合犯罪构成，当然成立犯罪，反之不成立犯罪。如果行为符合犯罪构成，却又根据第十三条来宣告无罪，会使刑法的犯罪构成丧失意义。同时如果根据但书宣告无罪，那么也可以根据第十三条关于犯罪的规定来认定犯罪，这样会从根本上否定罪刑法定原则。” 　　但是，不管用上述哪种观点理解“但书”，都不能将其作为醉驾“出罪”的依据。若按第二种观点理解，“但书”根本没有排除犯罪的功能，那显然依照危险驾驶罪的规定，只要有醉驾行为就构成犯罪，此时“但书”对于已经成立的犯罪是毫无作用的。若按照第一种观点理解，则“但书”有排除犯罪的功能，但问题是对于醉驾行为来说，这种行为的本身存在就已经达到了刑法对犯罪“量”的要求，它是“有行为，就犯罪”的行为犯，构不构罪根本不考虑情节，此时“但书”仍然是无用武之地。 　　三、强用“但书”会带来极坏的社会影响 　　不但理论上不该用“但书”为醉驾出罪，而且社会现实也不允许用“但书”为醉驾出罪。这是由于“但书”中情节轻微认定的不确定性造成的，其可能带来的负面影响主要表现在以下几个方面： 　　1.容易造成各地定罪量刑标准不一，影响司法的规范性和权威性。显然，在目前全国各地经济社会状况有较大差距，司法工作水平参差不齐的情况下，如果放开“但书”这个口子，极易造成各地司法机关定罪量刑标准不一，极大地影响司法工作的规范性和权威性。 　　2.导致社会民众对醉驾性质认识的困惑，不利于法律宣传和实施。从《修正案》出台和实施的过程中，我们可以看到，社会对醉驾入刑有着很高的期望。所以醉驾入刑本身得到了社会舆论的高度评价和热情支持。但是如果在生效伊始，就试图用“但书”出罪，会造成民众对法律理解的困惑，不利于法律的宣传和实施，甚至引起对法律的不信任和抵制。 　　3.放开“但书”的口子，容易滋生司法腐败。“但书”的内容无非就是针对具体行为，借用“情节轻微”来排除犯罪。但是，在目前并无其他任何规范来界定何为醉驾情节轻微的情况下贸然适用“但书”，就会扩大司法机关的自由裁量权，留给犯罪分子很大的操作空间，极易诱使相关司法腐败的发生。 　　4.“但书”放宽醉驾入刑的条件，与宽严相济刑事政策的精神相抵触。在《修正案》的说明中就指出，“对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，建议规定为犯罪。主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪，不支付劳动报酬的犯罪，非法买卖人体器官的犯罪等。 　　可见，醉驾入刑本身就是宽严相济刑事政策的要求，体现了“当严则严”的