第一章 法理及民法基本理论.docVIP

第一章 法学基础理论和相关经济法律制度 第一节 法学基础理论 一、中外历史上法的用词以及法的起源与发展 （一）中国历史上法的用词 据我国历史上第一部字书《说文解字》的考证，汉语中“法”的古体是“”。“”，刑也，平之如水，从水；“廌”（zhì），所以触不直者去之，从去。”这一解释表明，第一，古代的“法”和“刑”是通用的。第二，“平之如水，从水”，表明法有“公平”之意。第三，“廌”，所以触不直者去之，从去”，表明法有“明断曲直”之意。据说“廌”是神话传说中的一种神兽，其“性知有罪……，有罪则触，无罪则不触。” ,它能辨别曲直,在审理案件时,它能用角去触理曲的人 《春秋》故事：两人不知何故打起官司，一拖便3年，狱官无法断定是非。齐庄君听后心里很烦，两个都杀，会冤枉一个好人，两个都放，会放掉恶人。最后，他命人牵一头羊过来，对两人说：“我把羊杀了，将羊血洒在神坛前的小沟里，你们在神坛前念自己的誓词，不得说谎，否则，死羊会有所表现。”第二个人念到一半时，死羊突然跃起，用自己的角将其当场刺死。 在古代文献中，“法”除与刑通用外，也往往与“律”通用。中国古代“法”与“律”二字都有常规、均布、划一的意思。“法”与“律”复合，作为“法律”独立合成词，在古代文献中偶尔出现过，但主要是近现代的用法。清末以来，“法”与“法律”是并用的。 在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。广义的“法律”指法律的整体。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法。 （二）西方历史上法的用词 在西文中，含有“法”、“法律”语义的词更为复杂。除英语中的Law同汉语中的“法律”对应外，在欧洲大陆各主要民族语言中，广义的法律（法）与狭义的法律分别用两个不同的词来表达，如拉丁文的 jus和lex，法文中的droit和loi，德文中的recht和gesetz，等等。特别值得注意的，是 jus，droit，recht等词语不仅有“法”的意思，而且都兼有权利、公平、正义等内涵，指抽象的正义原则与道德律令，它们是永恒的和普遍有效的。后面的就是指是指由国家制定与颁布的具体规则。 在法学家们看来，法指的是永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则指由国家机关制定和颁布的具体行为规则。法律是法的真实或虚假的表现形式。这种二元结构是西方法律文化中特有的。它是“自然法”（理想法、正义法、应然法）与“实在法”（现实法、国家法、实然法）对立观念的法哲学概括。 还应注意的是，“法”、“法律”除作为法学上的用语外，还可用于其他领域。例如，党规党法、厂法厂纪、道德法典，方法、效法、章法。在西文中，法还有规律、法则等含义。 二、 法的起源 （一）原始社会的习惯规范 原始社会的习惯是在一个特定的社会共同体内由社会群体共同约定和遵守的社会行为规则，它是一代又一代通过模仿、依靠权威和传统的力量而沿袭下来的。 一般说来，原始社会的习惯规范具有以下特点： 第一，原始习惯是人们在长期的共同劳动、共同生活中自发形成的行为规则，它不是依靠特殊的强制机关来保证实施，而是依靠人们自觉遵守、社会舆论和氏族首领的威信来实行。 第二，原始习惯与道德、禁忌、祭祀礼仪等多种规范往往混为一体。 第三，原始人意识混沌，思维能力低下，没有主体与客体之分，自 我意识几乎不存在。第四，对习惯遵守的自觉性与强制性交织在一起。 （二）法的起源及与原始习惯的区别 （1）法起源的基本过程 法的起源经历了一个漫长的过程，大致可分为以下阶段： ⒈ 从个别行为到习惯 ⒉ 从习惯到习惯法 ⒊ 从习惯法到成文法 （2）法与原始社会习惯的区别 阶级社会的法和原始社会的习惯是两种根本不同的社会规范，存在着以下区别。 ⒈ 形成的方式不同。⒉ 调整的目的不同。⒊ 实施方式不同。⒋ 适用对象范围不同。⒌ 适用的范围不同。 法的历史类型释义 依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同，可以将历史上先后产生的法划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法，这种对法的分类，称之为法的历史类型。 1、奴隶制法 奴隶制法具有以下基本特征： （1）维护奴隶主对生产资料和奴隶的人身占有，保护奴隶制生产关系 （2）公开确认人们身份的不平等 （3）规定的惩罚方法极其残酷 （4）带有原始习惯的某些残余 2、封建制法 封建制法的普遍特征是： （1）严格保护封建土地所有制 （2）确认和维护农民对地主的人身依附关系 （3）确认和维护封建等级特权 （4）刑罚严酷、野蛮擅断 3、资本主义法 （1）近代资本主义法的产生 近代资本主义法是在封建时代中后期孕育、萌发的。但是，完全意义上的近代资本主义法是资产阶级通过革命取得政权后产生的。 （2）近代资本主义法的特征 近代西方法具有以下基本特征， 1. 确认“私有财产神圣