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对基于特殊关系中立帮助行为出罪思考 　　摘　要：中立行为的帮助理论自出现后即在德、日引发热议，并对司法实践产生影响，我国尚未引用该理论指导司法实践，通过真实的案例，以中立行为的帮助理论为切入点，通过期待可能性、刑事政策的分析，将基于特殊关系的中立行为排除在可罚的范围之外，并确定不可罚的帮助行为的范围。 　　关键词：帮助犯；中立行为；特殊关系 　　中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）36-0113-02 　　一、案情简介 　　案例：王某和李某系同居男女朋友关系，李某知晓王某长期贩卖毒品。王某在手机不慎丢失后一直未重新购买，两个月以来一直使用李某的手机，并利用该手机联系贩卖毒品，李某在明知的情况下依然让张某使用其手机，后王某在一次贩毒中被民警捉获，从通话清单中查出李某的手机号和买毒下家多次通话的记录。 　　二、问题的提出 　　根据我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，这里的故意包含直接故意和间接故意，简言之，明知对方实施犯罪行为，仍为其提供犯罪条件，放任犯罪的发生，即属于共同犯罪中的帮助犯，上述案例中，李某对于王某贩毒行为主观上明知，客观提供手机作为通讯工具，放任王某利用该手机联系贩毒事宜，完全符合我国刑法总则对于帮助犯的规定。但如果同居女友出于生活上的帮助提供手机给男友使用，仅仅因为主观明知其贩卖毒品，就构成贩卖毒品罪的共同犯罪，那父母明知子女容留他人吸毒依然因为子女提供住宿条件是否也构成容留他人吸毒的共犯？无疑这些都会有违“常情、常识、常理”的司法者精神。 　　三、分析 　　（一）切入：中立行为的帮助理论 　　1.中立行为的帮助概述 　　所谓的中立行为的帮助，是指从外表看来通常属于无害的、与犯罪无关的行为，客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用的这样一种情形。中立行为主要指的是一些具有反复性、非个人性、匿名性、可替代性的行为，最典型的莫过于商品和服务的提供，中立行为的帮助之所以集中在该类区域，乃是这些行为在日常生活中大量存在，且和每个公民的生活便利息息相关，但中立行为的帮助范围绝不仅限于此，事实上，一般人的衣食住行的提供都是中立行为的帮助的体现，笔者在文中即使对此类一般生活中的中立行为帮助——基于特殊关系的中立行为帮助进行研究。 　　2.我国刑法对中立行为的态度分析 　　由于刑法总论中并没有关于中立行为的帮助的规定，笔者只有从分则关于个罪的规定中管窥蠡测我国刑法对此类行为的态度，中立行为的帮助最典型的体现在商品和服务提供的经济犯罪之中，因此，笔者将有关规定列举如下：（1）2001年4月9日两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释》第9条规定：“知道或应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处”。（2）两高《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第4条规定，知道或者应当知道他人实施本《纪要》第1条至第3条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：……提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；运输假冒伪劣烟草制品的。（3）两高、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条规定，关于刑法第156条规定的“与走私罪犯通谋”的理解问题：通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。 　　上述司法解释从字面意思看，只要是主观上明知正犯的犯罪故意，并希望或者放任该结果发生，客观上实施了促进正犯行为和结果的行为，便符合传统的帮组犯的构成要件，就应当入罪非难，而不考虑该行为是否具有日常生活性、业务交易性、反复连续性等中立特征。但是笔者认为，上述司法解释只是针对于司法人员的注意规定，而非法律拟制。意在提醒司法者，在某类型的犯罪中的某帮助行为可以入刑，之所以要详细列举，是因为在社会生活中，对犯罪行为具有作用力并和犯罪结果之间具有因果关系的行为众多，直接导致“帮助”一词的覆盖范围可能不当扩大，导致犯罪圈划分的不合理。罪刑法定的原则迫使权威司法机关对帮助的范围进行限定，使得在个案的处理中可以找到明确的法律依据。这类列举式的司法解释恰恰导致在其他犯罪中，对于该类中立行为的打击难以寻找到明确法条的支撑，要求司法者在面临此类