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性贿赂入罪困境与规制方法 　　[摘 要]古语有云：“贪如火，不遏则自焚；欲如水，不遏在自溺。”当今社会，权色交易、以色换权的现象屡见不鲜，“性贿赂”早已不是个新问题，自古已有之。近年来，也有不少学者和人大代表提倡将“性贿赂”入罪。我认为，从应然性上看，无论是从其理论依据方面还是其现实紧迫性方面，这种性贿赂行为都比金钱贿赂带来的影响有过之而无不及。但是因为传统观念的影响以及法律实行上的种种问题，将涉及隐私的与性有关的性贿赂行为列入犯罪的范畴，是面临种种困难和挑战的，因此，我在文章中主要针对“性贿赂”入罪的困难发表自己的浅见，并试图找到一条规制这一行为的出路。 　　[关键词]贿赂犯罪；性贿赂；犯罪化 　　我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这就限定了贿赂的内容为“财物”，罪与非罪从物质方面进行认定，一般以金钱为衡量标准。 　　但是纵观其他国家有关贿赂罪的认定，对贿赂的内容规定多种多样。大多数国家对贿赂的内容的规定已不仅仅是财物，而赋予了财物更大的外延。 　　如：《意大利刑法典》第319条，就规定贿赂的内容为“财物和其他利益”。《加拿大刑法》第108条规定的贿赂内容是“金钱、兑价财物、职位、处所或雇用”，第110条的贿赂内容是“货款、奖赏或任何利益”，第112条的贿赂为“贷款、酬金或任何利益”，第113条的贿赂为“酬金或利益”。《丹麦刑法典》第122条规定的为“贿赂和利益”。而《日本刑法典》197条、198条对贿赂的规定只规定接受贿赂，没有规定贿赂的内容。 　　一、性贿赂的概念和特征 　　所谓性贿赂，指行为人本人或利用第三者主动或被迫向国家工作人员提供性服务，国家工作人员利用职务之便，为行为人谋取不正当利益的行为。它包括性行贿、性受贿和介绍性贿赂，其中性行贿的方式包括行为人利用本人的身体行为和利用第三者进行的行为两种方式。 　　其特征大概有以下几点： 　　1. 性贿赂与国家工作人员的职务具有关联性，是指他人主动向国家工作人员提供性贿赂或者国家工作人员向他人索要性贿赂。均是因为国家工作人员具有某种特有的职务，双方可能利用此职务进行交易和获得其他利益。 　　2. 性贿赂与国家工作人员职务行为有对价关系，性贿赂是与国家工作人员职务行为有对价关系的，也即性贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。不正当报酬是指国家工作人员实行职务行为是不应当索取或收受某种利益，当然它并不要求国家工作人员的职务行为本身是不正当的。 　　3. 性贿赂是能够满足受贿人的某种生理和精神需要的利益，性贿赂是请托人用以收买受贿人的给付，是受贿人利用职务上的便利为他人谋取利益的报酬，这种特殊的报酬能够满足受贿人的某种生理和精神需要。 　　二、性贿赂入罪的困境 　　1. 认定困难 　　就一般人而言，两情相悦本身就是目的，而且也不以认识的时间长短、感情是否浓厚作为判断的标准，这是可以理解的人之常情。所以，就性贿赂而言，两人的自愿性行为是否存在，即使存在性行为，一方是出于行贿的目的还是感情的目的，另一方为对方谋取的利益是出于交易的目的还是对其感情的回报，这种性行为是否存在交易也很难证明。马克昌教授也认为：“内涵不确定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困难。”另外，性行为本身就具有隐蔽性、私密性等特征，因此行为人主观性强，取证难度很大，难以形成完整的证据链。往往只有犯罪嫌疑人的供述，而犯罪嫌疑人出于种种目的和动机，本身就不愿供述，即使供述，由于难以有其他物证予以印证，其可靠性也不得而知。 　　2. 量刑困难 　　我国现行刑法对于贿赂行为的罪与非罪以及量刑轻重，都是依据涉及的财物数额来定的。如果将性贿赂入罪，作为贿赂的“性”却是无法量化的。一方面，在请托人花钱雇请专门从事性服务业的人员对国家工作人员进行性贿赂的情况下，请托人可能根据性工作者在以往工作中的服务报酬转换成确定的金额，但是这样就意味着此时作为交易的“人”被当做商品，被分了等级，有违《宪法》的人人平等，也侵犯人的人格尊严。另一方面，性贿赂也无法适用“罪刑相适应”的原则。因为不管是以性服务人员的“个数”，还是性服务的“次数”，还是“人次数”量刑，似乎都是不恰当的。 　　三、性贿赂的规制出路 　　随着性贿赂现象的愈演愈烈，将性贿赂入罪的呼声也日渐高涨。早在2001年，就有人大代表提案，建议《刑法》增加性贿赂的条款。正是因为面临的困难与挑战之多，所以在目前，在我国司法水平、技术侦察等条件尚未发展到一定程度的情况下，将其纳入《刑法》的可行性是