关于金融公会立法宏观思考.docVIP

关于金融公会立法宏观思考 　　【摘要】在探讨金融业自律管理以及金融公会的制度设计时，一个重要问题是金融公会自治权的法律确认。我们经常能够听到学界就金融公会进行专门立法的呼声，但众所周知，立法需要大量制度成本的付出，因而制定该法的必要性与可行性等问题更是需要直面的。文章从规范法学、社会学与经济学角度对金融公会立法的宏观方面进行了探讨。 　　【关键词】金融公会 立法 制度 　　规范法学视角下的立法正当性 　　从规范法学的视角理解，探讨制定一部法律的正当性需要分析拟制定的法律是否有条件具备法的要素，是否能够“活性”化为现实的法律关系以及是否可以融入现存的法律体系。其一，需要考察《金融公会法》是否包含法律概念、法律原则、法律规则这三大法的要素。“概念是法律思想的基本要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归纳的基础。”①制定法律必须明确其倡导的主要价值，将维护金融公会权利、避免国家侵犯金融公会的自律权作为总的原则是可行的，并且该原则还可以被细化为一些更具体的法律原则。完整法律规则由假定、处理、后果三部分构成，关于适用《金融公会法》的条件（如适用主体或对象）即是假定部分；金融公会的权利义务或政府的相关义务等可以作为处理部分；肯定性评价或金融公会滥用自律管理权或政府部门侵犯公会相关权利等将招致的否定性评价都可以作为法律后果部分。由此看来，制定《金融公会法》的现实设想与法要素理论是可以衔接的。 　　其二，如果制定《金融公会法》，法律关系主体将主要是金融公会和政府；内容主要是公会自治权的正当行使与不得滥用，以及国家不得干涉自治权。法律关系的客体主要体现为金融监管与自律管理的互动中的各种行为与相应载体。由此，《金融公会法》是可以通过相关主体的行为“活性”化为法律关系并获得现实意义的，并不是理论的空想。 　　其三，法律体系是一国现行的所有法律规范以法律部门的标准组合而成的体系。经过多年努力，我国形成了比较完备的法律体系，《金融公会法》应属于哪个法律部门呢？笔者认为属于经济法法律部门。究其原因??经济法的主旨是对市场经济缺陷的矫正，金融公会在金融领域具有这样的矫正功能。同时，金融公会作为自治性团体具备了一定的私法要素，但由于其担负着一定的自律管理职能，在许多国家还得到政府机关的授权而从事公共经济管理事务，因而具有公共性表征。这种“公私”兼备的特点使金融公会具备了经济法主体的资格。金融公会体现了经济法的价值追求—经济民主并且是经济法有效运作的重要保障。②综上所述，在规范法学的视野内，《金融公会法》微观上可与静态法要素和动态法律关系相契合，宏观上也可以融入我国的法律体系中。 　　社会学进路下的立法合理性 　　从社会学的研究进路理解，行业协会与国家的关系表现为多元主义、国家主义、社团主义三种样态。③根据法团主义理论学者史密特的解释，法团主义和多元主义都是以社团形式组织起来的市民社会的利益同国家决策结构联系起来的制度安排。与多元主义下社团组织及其和国家关系的情形不同，法团主义具有六大特征：第一，在某一社会类别中社团组织的数量有限；第二，社团组织形成非竞争性割据；第三，社团一般以等级方式组织起来；第四，社团机构具有功能分化的特征；第五，社团要么由国家直接组建，要么获得国家认可而具有代表地位的垄断性；第六，国家在利益表达、领袖选择、组织支持等方面对这些社团组织行使一定的控制。可以说，法团主义是以“政治国家”为主导的国家主义与以“市民社会”为主导的多元主义的平衡。 　　我国金融公会与国家的关系比较符合法团主义的特征；而法团主义在西方演变的历史在一定程度上体现了三种国家与社会关系变革的路径④：第一种是市民社会反对国家的路径，其中社会团体不遗余力寻求独立于国家的自主性，是国家与社会关系转型的推动力；第二种是国家中心论的路径，即国家根据自主的理性选择在推动自主性社团空间的成长中发挥各种积极或消极作用；第三种是国家与社会相互赋权的路径，即国家与社会双方主动寻求建立公私伙伴关系以治理公共事务。 　　逐一分析，第一种路径即市民社会反对国家的路径在我国金融业自律领域不存在；第二种路径比较符合我国金融业自律领域市民社会与政治国家长期以来所呈现的主流关系；第三种路径在金融公会领域也不多见，但国家与社会相互赋权的模式值得提倡，这在优化我国公权与私权关系方面具有积极影响。在一定意义上讲，金融公会立法是市民社会与政治国家关系向这一路径迈进的体现与该种趋势的“实证”。以将更多的政府的公共权力转变为金融公会的自治型权利作为宗旨的金融公会立法要求金融监管机关将一部分管理权力赋予金融公会，并将公会的自治权力上升到法律权力的高度，不得侵犯；如此，监管权力与自律权利共同协作管理金融业的格局才能形成。这实质上正是在制度上促使“公”对“私”的赋权或还权，塑造一种政治国家与市