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案例分析 原告夏某，男，汉族，1988年12月出生，农民，住永城市酇城镇。 被告杭州鑫纳钢结构安装有限公司（下称鑫纳公司） 被告浙江东南网架股份有限公司（下称东南网架公司） 被告安徽外经建设（集团）有限公司（下称（安徽外经公司） 原告诉称，2010年1月，被告鑫纳公司将其派到东南网架公司工作。2010年1月6日至2010年7月7日，被告东南网架公司又将其派往被告安徽外经公司承建的位于哥斯达黎加境内的一体育场从事钢结构安装工作。当时被告东南网架公司口头告知原告，按日工资340元给付报酬。工程结束回国后，被告仅按日工资210元的标准向原告结算报酬。双方因此发生争议。仲裁未果后，原告向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，要求被告①双倍支付工资56118元；②支付41.5天加班费28220元；③支付一个月经济补偿金7480元。 原告向法院提供一份由被告鑫纳公司出具的工资结算单，证明原告在国外工作182天，出勤171.5天，与被告鑫纳公司之间存在劳动关系。 被告鑫纳公司辩称，其与原告之间系劳务关系，仅同意按日工资210元标准支付拖欠的原告工资8813元。 被告东南网架公司辩称，其余原告之间不存在劳务派遣关系，其已将工程劳务部分转包给被告鑫纳公司，并向法庭提供与鑫纳公司签订的劳务分包合同一份，请法庭驳回原告对其之诉请。 被告安徽外经公司向法院出具其与东南网架公司签订的工程分包合同一份，辩称其与被告东南网架公司之间系工程分包关系，且已将全部工程款支付给东南网架公司，请法庭驳回原告对其之诉请。 法院审理查明，被告安徽外经公司为哥斯达黎加国家体育场钢结构工程的总承包单位，被告东南网架公司为工程分包单位，东南网架公司又将其承包工程中的劳务工程分包给被告鑫纳公司。原告与鑫纳公司之间没有书面劳动合同。被告鑫纳公司、东南网架公司均不具有外包资质。 1.原告与被告鑫纳公司之间是劳动关系还是劳务关系？ 因为没有书面的劳动合同，被告鑫纳公司又否认和原告之间存在劳动关系，所以该问题就成为本案的争议焦点之一。 劳动关系与劳务关系虽然有着密切的联系，都是由当事人一方提供劳动力给对方使用，由对方支付劳动报酬。但两者有着本质的区别： （1）双方当事人及其关系不同。劳动关系的当事人一方是劳动者，另一方是用人单位；劳动者必须加入用人单位，成为其中一员，并且遵守单位的规章制度，双方存在支配与被支配的关系，劳动者作为用人单位的劳动组织成员而与用人单位有组织上的从属关系。劳务关系的当事人一方或双方既可以是法人，也可以是其他组织，还可以是自然人；劳务提供者无须加入另一方，双方不存在支配与被支配的关系，不存在组织上的从属关系，劳务提供者自行组织和指挥劳动过程，基本上反映的是一次性使用与被使用劳动力的商品交换关系。 （2）劳动过程中的关注点与要求不同。劳务提供方应当向劳务接受方提供的是劳务行为的物化或非物化成果，在此接受方关注的是劳动成果；而劳动关系虽然也涉及具体的劳动数量和质量，对劳动成果也有一定的要求，但劳动关系的目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付。因此，劳动关系强调的是劳动过程和劳动条件。 （3）劳动风险责任承担的主体不同。作为劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动，享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险责任。而劳务提供者在劳动过程中自担风险。 （4）劳动报酬支付方式不同。基于劳动关系发生的劳动报酬，其支付方式特定化为一种持续的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳动报酬是劳务费，其支付方式一般为一次性劳务价格支付，商品价格与市场的变化直接联系。 2005年劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）以规章的形式确认了认定劳动关系的标准：第一，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元