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德、日刑法理论中间接正犯 　　摘要：间接正犯是指利用他人来实现犯罪目的的情形，是德日刑法体系中共同犯罪理论的特殊问题，学者们对这一问题一直争论不休。本文主要从间接正犯的正犯性、间接正犯的成立范围、间接正犯的实行着手标准及间接正犯与自手犯的关系四个方面介绍了德、日刑法中关于间接正犯的理论。 　　关键词：间接正犯 正犯性 利用人 被利用人 　　中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0416-03 　　一、间接正犯的概说 　　所谓间接正犯，是指利用他人来实现犯罪目的的情形。从学说史上来说，间接正犯是德日刑法学者为了弥补共犯理论的不足而提出来的概念。根据德、日刑法学最初共犯理论的通说极端从属性说，教唆犯、帮助犯的成立，要以正犯实施了符合构成要件该当性、违法性和有责性的行为为前提。而在现实生活中，却有许多利用无刑事责任能力的人实施行为从而实现自己犯罪目的的情形。此时，被利用人的行为因不具备有责性，根据极端从属性说，利用人不成立共犯，而利用人又并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，也不成立正犯。但是这样的结论显然是不合理的，为了解决这一难题，刑法学界便提出了间接正犯这一概念。所以间接正犯最初仅是一个替补性概念。而现在大多数学者则认为，正犯与共犯的关系，应是先有正犯概念，再有共犯概念，而不是因行为人的行为不成立共犯，而考虑将他视为正犯，且其成立教唆犯也并非取决于被利用人有无责任。因此，把间接正犯看做一个替补性概念并不符合共同犯罪的基本原理，所以学者们多从积极的意义上来说明间接正犯的正犯性质，即间接正犯作为一种正犯的表现形式，在认定时考虑其的正犯性特征。[1] 　　间接正犯这一概念在理论界产生虽早，但是在刑事立法上，却仅有德国等少数国家对间接正犯做出了明确的规定，大多国家的现行刑法都没有对间接正犯做出明文规定，也有少数学者认为间接正犯无存在之必要。尽管如此，在大陆法系刑法理论中，间接正犯仍是一个通用的理论，在共同犯罪理论中立有一席之地。 　　二、间接正犯的正犯性 　　间接正犯并未直接实施符合犯罪??成要件的行为，而仅是利用他人的行为实现自己的犯罪目的，那利用人为什么成立正犯呢？这便是间接正犯的正犯性所要解决的问题。关于间接正犯的正犯性，理论界主要存在着以下几种学说： 　　（一）工具论说 　　工具论说认为，利用者利用他人实施犯罪，无异于是将他人作为实现犯罪的工具，与他人利用其他机械工具实现犯罪没有区别。德国的凯斯特林、日本的泷川幸辰持此说。而对于此说的批判，主要是认为，人与工具并非一样的，人有自己的想法和思维，将其等同于机械的工具，这是让人无法接受的。 　　（二）实行行为性说 　　实行行为性说认为，间接正犯之所以成立正犯，其正犯性的根据在于间接正犯存在与直接正犯性质相同的实行行为，其在主观上有利用他人实行犯罪的意思；在客观上，利用人诱使被利用人实施犯罪的行为也对结果的发生具有一定的现实的危险。如大塚仁说，“也就是说，从背后利用者的行为可以看出，主观上具备实行的意思，客观上具有利用被利用人实现一定犯罪的现实危险性”。[2] 　　实行行为性说是日本传统的通说，团藤重光、大塚仁、福田平和川端博等学者均持此种观点。但是此说也受到了批判，高桥则夫指出，“对于这一见解，如果不能明确其实行行为性的内容，那就可能被批判为不过是以问题回答问题而已。因此，此说有必要提出实质的解释基准，但又是极困难的难题”。[3] 　　（三）行为支配说 　　德国学者一般依据“行为支配说”来说明间接正犯的正犯性，其认为利用人通过意思支配进而实现了对整个犯罪事实的支配。[4]对于此说，也存在着许多的质疑，集中起来主要有：第一，行为支配的概念不够明确；第二，行为支配说具有与工具论说同样的缺陷；第三，行为支配说具有与实行行为性说一样的缺陷；第四，依据行为支配说得出来的结论也并不尽然合理。 　　（四）规范障碍说 　　所谓规范的障碍，是指对于有违法性辨别意识的人来说，只要其对犯罪事实有所认识，法秩序就可以期待其避免实施违法行为而实施适法行为。从法秩序的角度来看，这种对其有期待可能的人实施违法犯罪行为，就是规范的障碍。 　　规范的障碍说认为，间接正犯与共犯很相似但又是正犯的一种形态，因此间接正犯的成立范围应当从“非共犯性与正犯性”两个方面去加以考虑，并且该成立界限应在其相一致的范围之内，而划定这种界限的标准就在于从规范的角度看，被利用的他人是否成为实现犯罪的障碍。[5]西原春夫、曾根威彦和山中敬一等学者持此观点。对于此说的批评在于，规范障碍说主要是在说明利用人的“非共犯性”，而对于解释其为什么成立正犯，则显得有点力不从心。 　　三、间接正犯的成立范围 　　（一）利用他人非刑法上的行为 　　刑法上的行为是指基于行为