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建筑施工中违法分包及其治理 　　摘要：从法律、法规对违法分包的定义入手，利用决策理论建立起潜在违法分包主体违法分包的决策模型，分析违法分包形成的一般原因，指出我国建筑施工中违法分包存在的具体原因，提出了综合治理的几点意见和建议。 　　关键词：违法分包；施工；招投标 　　中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）11-0-02 　　一、引言 　　建设工程中违法分包屡见不鲜，而且往往是层层分包，从而容易造成工程建设中偷工减料，成为工程质量隐患的首要原因[1]；同时，违法分包也是拖欠农民工工资的要素之一[2]；违法分包产生了一系列的商业贿赂[3]。针对违法分包的危害性，研究者展开了一系列的研究，分析了违法分包的表现形式和形成原因[4-5]，但大多从具体的项目引出，并进行分析以寻求解决办法。本文试图分析形成违法分包的一般条件和现实条件，并提出治理对策。 　　二、违法分包 　　违法分包是指分包活动违反了相关法律、法规或部门规章的规定。建设领域中涉及分包管理的法律较多，主要有《建筑法》[6]、《合同法》[7]、《招投标法》[8]等，法规主要是《建设工程质量管理条例》[9]。相关法律、法规由于立法的角度不同，但是对违法分包界定基本内容是差不多的，主要从四个方面进行界定，即分包前提、分包内容、分包商能力和分包商行为违法。分包前提方面的违法为分包行为未经业主同意和合同中未允许分包；分包内容方面的违法为分包工程为主体性工程或关键工程；分包商能力方面违法为分包商不具备承担相应工程的资质；分包商行为方面的违法为分包商对分包内容进行再分包。[10] 　　三、违法分包的成因分析 　　要治理建设领域施工违法分包问题，首先当然需要分析是何种原因造成了建设领域的施工违法分包。违法分包是人为行为，形成建设项目施工违法分包的潜在违法分包主体可能有：项目法人、监理单位、政府交通主管部门、施工总承包商、分包商等等。潜在的施工违法分包主体是否进行违法分包是在考虑了相关的收益和损失之后做出的决策，因此，分析施工违法分包问题的形成可以从决策的角度来考虑。 　　1.建设领域违法分包形成的一般模型。建设领域中，潜在的施工违法分包主体是否违法分包，在于潜在的施工违法分包主体在综合考虑违法分包或不违法分包的得失后作出，潜在的施工违法分包主体决定是否进行施工违法分包的决策模型如图1所示。 　　模型中： 　　（1）施工违法分包活动有关的参与者为监督主体和潜在的违法分包主体；（2）模型中的假设：①模型中假设参与者为经济人，即他们都是理性的，都是自身利益最大化的追求者；②监督主体进行监督时，能够发现施工违法分包的概率为P1，发现施工违法分包之后，对其进行处罚的概率为P2；（3）图中括号里的数据分别代表各种情况下潜在违法分包主体的收益。 　　2.施工违法分包的成因分析。在建设领域中，潜在的施工违法分包主体是否进行施工违法分包很大程度上取决于是否有监督机制的存在，如果对建设领域中的施工违法分包只是进行规定而不进行监督，即实质上不存在监督时，由图1可知，潜在的施工违法分包主体是否进行施工违法分包的决策就主要取决于施工违法分包之后获得的收益是否大于不进行施工违法分包的收益。若进行施工违法分包所获得的收益比不进行施工违法分包所获得的收益大，则潜在的施工违法分包主体会进行违法分包，反之不进行施工违法分包。 　　如果建设领域中对施工违法分包活动进行监督，同样地，潜在的施工违法分包主体是否违法分包在于潜在的施工违法分包主体在不进行施工违法分包时所获得的收益是否大于进行施工违法分包时所获得的期望收益。由图1可知，进行施工违法分包时违法分包主体的期望收益取决违法分包被发现的概率、发现之后被惩罚的概率以及惩罚力度的大小。由图1有，施工违法分包主体在受到监督的情况下进行违法分包时的期望收益为： 　　可见，潜在的施工违法分包主体是否进行施工违法分包取决于不进行施工违法分包的收益大小（），进行违法分包的收益大小（ ）以及违法分包被发现的概率（ ），发现之后被惩罚的概率（ ）以及进行惩罚惩罚的力度大小（ ）。 　　建设领域中存在大量违法分包的情况表明，进行施工违法分包的收益肯定是比较大的，所以施工违法分包是否存在就在于： 　　①施工违法分包活动是否被监督；②如果对施工违法分包活动进行监督，能够发现违法分包的可能性，即发现概率（）值；③如果发现施工违法分包之后，能够对施工违法分包相关主体进行惩罚的概率，即惩罚概率（）值。④如果对施工违法分包活动相关主体进行惩罚的话，惩罚力度的大小，即（）值。 　　因此，交通建设领域施工违法分包产生的原因就包括： 　　①对施工违法分包活动未进行监督；②监督主体进行监督但是发现违法分包的可能性较小，即（）值小；③