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在先公开不破坏专利新颖性适用(上) 　　在先公开不破坏专利新颖性，即不丧失新颖性的公开，是指申请专利的发明创造虽然在其申请日前已经被公开但却依法不因此丧失新颖性。根据2008年修订的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条、第二十三条的规定，申请专利的发明创造应当不属于现有技术或者现有设计，而所谓现有技术或者现有设计是指在申请日以前已为国内外为公众所知的技术或设计。如果同样的发明创造在专利申请日前已经被公开，则该发明创造一般会被认定为缺乏新颖性。但是，同样的发明创造在专利申请日之前公开可能出于多种原因，如果一律将其视为破坏专利新颖性的公开，可能会阻碍发明创造的尽早公开，同时对发明人来说显得过于严苛。为此，《专利法》又特别规定了不丧失新颖性公开的情形，即申请专利的发明创造虽在专利申请日前公开但却不破坏其新颖性。这就是我国《专利法》第二十四条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。”但《专利法》第二十四条的上述规定，特别是其中“他人未经申请人同意而泄露其内容”不导致在后“申请专利的发明创造”不丧失新颖性的规定，如何适用于专利权无效宣告请求审查程序及相应的诉讼程序，无论是法律法规还是《专利审查指南》，都缺乏明确有效的规范。 　　一、不丧失新颖性公开的实体构成要件 　　不丧失新颖性公开的实体构成要件，是指相同发明创造的在先公开不导致在后“申请专利的发明创造”丧失新颖性应当满足的构成要件，即在先公开的发明创造应当满足什么样的条件，才能不破坏在后就相同的发明创造提交的专利申请的新颖性。 　　首先，不丧失新颖性的公开是指与“申请专利的发明创造”相同的发明创造的公开。如果在先公开的发明创造与“申请专利的发明创造”根本不同，则该在先公开不足以破坏其新颖性。当然，与“申请专利的发明创造”相同的发明创造，既指二者完全相同，也指其基本相同或实质上相同，如二者虽然具有某些差异，但本领域普通技术人员知晓在先公开的发明创造后，在结合本领域的公知常识或利用本领域常规手段的基础上，无需付出创造性劳动就可以得到“申请专利的发明创造”，则二者仍可构成相同的发明创造。“在专利审查过程中，在判断新颖性时一般重在分析两个技术方案之间在技术构成及技术效果方面差异的有或者无，或者重在对二者间的差别作质的判断。” 　　其次，不丧失新颖性的公开是指“申请专利的发明创造”的在先公开。“申请专利的发明创造”是指专利申请人已经提交了专利申请并正处于审查过程中的发明创造，故“申请专利的发明创造”的在先公开是指他人将专利申请人正在申请专利的发明创造予以公开，即他人所在先公开的发明创造应当源于申请人“申请专利的发明创造”。与“申请专利的发明创造”的在先公开相对的是非“申请专利的发明创造”的在先公开。非“申请专利的发明创造”的在先公开是指在先公开的不是申请人正在“申请专利的发明创造”，而是他人独立研发出来的发明创造，或者源于他人独立研发搞出来的发明创造。非“申请专利的发明创造”的在先公开由于其公开的发明创造与在后“申请专利的发明创造”无关，故其不构成在后“申请专利的发明创造”的在先公开。因此，这种在先公开无论是否在在后专利申请的申请日前“六个月”内公开，只要其与在后专利申请属于相同的发明创造，均可以破坏在后“申请专利的发明创造”的新颖性，从而使该在后专利申请不构成不丧失新颖性的公开。 　　再次，不丧失新颖性的公开应当是在专利申请日前六个月内的首次公开。只要“申请专利的发明创造”在其专利申请日前六个月之外已经公开的，或者说“申请专利的发明创造”的公开日早于专利申请日，且距专利申请日超过六个月的，无论该在先公开超过六个月多少时间，均不构成不丧失新颖性的公开。如果“申请专利的发明创造”在申请日前已经公开多次，则其每次公开均应当是在专利申请日前六个月内，才可能构成不丧失新颖性的公开。“申请专利的发明创造”只要有一次在先公开不在专利申请日前六个月内，则其在先公开就足以破坏该专利申请的新颖性。如《专利审查指南》第二部分第三章第5节规定：“发生专利法第二十四条规定的任何一种情形之日起六个月内，申请人提出申请之前，发明创造再次被公开的，只要该公开不属于上述三种情况，则该申请将由于在后公开而丧失新颖性。再次公开属于上述三种情况的，该申请不会因此而丧失新颖性，但是，宽限期自发明创造的第一次公开之日起计算。” 　　又次，从公开方式上看，专利申请人主动公开其发明创造的，其构成不丧失新颖性的在先公开方式应当是在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，或者在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。“所谓中国