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“委托理财”型受贿犯罪司法认定 　　2007年7月8日“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第4条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取收益，或者虽然出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以收益额计算；后一情形，以收益额与出资应得收益额的差额计算。“《意见》对以理财为名，行贿赂之实的犯罪行为类型做出了新的概括（本文以下称之为委托理财型受贿），为司法机关打击此类犯罪提供了明确的法律依据，但是实践中对“委托理财”型受贿的认定也存在诸多难处，本文拟作一探讨。 　　一、委托理财型受贿行为与民商类委托理财行为的区别 　　委托理财的概念有广义和狭义之分。广义的委托理财是指委托人将自己的财产或财产权利委托给他人管理、处分以获取收益的行为。而狭义的委托理财仅仅是指金融市场上的理财行为，即委托人将自有资金委托给金融、非金融投资机构或者专业投资人员，由后者投资于证券、期货市场，所获收益按双方约定进行分配的经营行为。但一般来讲，由于民事主体意思表示自由，市场经济活动方式多样，不能仅仅在狭义上使用委托理财概念。民商事意义上的委托理财的实质是一种民事法律行为，具有民事法律行为的特点：一是委托人与受托人双方是平等的民事主体；二是委托行为系基于双方互信而达成的合意；三是该行为符合法律规定，不损害第三人或公共、集体利益。当事人可以基于意思自治，平等协商，开展多种形式的委托理财活动，因此委托理财的方式多样。有学者将目前的委托方式总结为四种主要类型：[1]一是委托代理型。双方当事人约定委托人自己开立资金账户和股票账户，委托受托人进行投资管理，一切投资后果由委托人承担；二是信托关系型。双方当事人约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理，三是合伙关系型。双方当事人约定共同出资，利益共享，风险共担；四是借贷关系型。借贷型委托中双方当事人通过“保底条款”约??固定本息、超额收益归受托人所有，投资损失由受托人承担。上述四种委托理财行为，投资与融资双方地位平等、意思表示真实，投资项目明确，收益具有不确定性。此类委托理财中的“委托”是委托人基于信任才委托请托人的。如果委托人不信任请托人，很难想象此种委托协议能达成一致，并被越来越多的人认可并接受。其本质属于民事合同的范畴。 　　而《意见》中规定的委托理财受贿犯罪行为主要分为两种类型：一是一些国家工作人员，利用自己主管、负责、承办、监督某项公共事务的机会，为请托人谋取了大量利益。在此前提下，国家工作人员认为请托人应该以某种形式酬谢自己，就把一些资金交给请托人让其代为自己理财，借此收取明显高于出资应得收益额的回报；二是请托人想感谢国家工作人员曾经给自己“帮过忙”，便于以后继续利用该国家工作人员的职权，为自己将来谋取更多不正当利益，或是国家工作人员自身拥有的公权力对请托人有制约力，请托人出于结交国家工作人员的考虑，主动要求接受国家工作人员的委托，而该国家工作人员在对此明知的前提下顺势把一部分资金让请托人代为理财，然后欣然笑纳请托人给予的明显超过其出资应得收益的回报。表面上看，这两种行为披上了“委托理财”这样一件貌似“合法”的外衣，实际上这两种行为都是请托人实现贿赂目的的手段。作为一种犯罪的手段，刑法不能不给予否定性评价，从实现贿赂目的这一角度来说，不管行为人采取什么行为，只要有证据证明这个行为的目的是为了贿赂他人，刑法就可以否定其效力。[2]《意见》第四条明确将这两种行为作为受贿罪打击，完全符合刑法实质主义立场。 　　从理论上认定一种“委托理财”行为是民事法律行为还是受贿犯罪行为，关键在于综合个案证据，以客观、联系的视角深入分析该行为的实质。[3] 　　首先，从投资规律判断委托理财的真实性。民商事类委托理财，属于民事合同，投资和融资双方地位平等，一是意思表示真实，投资项目明确，收益具有不确定性，投资应当承担风险。[4]委托理财型受贿犯罪中，国家工作人员通常自拟理财协议、自定回报率，双方没有具体的投资项目与资本运作计划，没有短期、中期、长期投资的期限区分，国家工作人员一般不存在风险。国家工作人员交付请托人资金是隐瞒受贿实质的幌子，其获取的收益不符合投资获利的基本特征，属于变相受贿。 　　其次，从要件联系的角度判断获取收益的关联性。委托理财型受贿犯罪中，在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的情况下，请托人正是因为国家工作人员的先前行为才给予其明显高于其出资应得收益的收益。此时，谋利要件与收益要件形成基础性的对价交换与事实性的因果关系。虽然这种行为存在委托理财的外表，但其委托前提、双方地位、收益对价等实质内容不符合民事法律行为的基本特征。