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法律效力理论中实效性原则 　　[作者简介]刘叶深，北方工业大学文法学院副教授，法学博士。 　　① [奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42—43页。理论法前沿 　　摘要：法律拥有效力部分地依赖于其所在的法律体系具有实效，即得到人们大体上的服从。这就是法律效力理论中的实效性原则。对于各种类型的法律效力理论来说，法律效力标准都需要来自法律本质、功能的道德原则的支持。表面上，作为纯粹事实的实效似乎与各种类型的法律效力理论都不协调，但实质上，法律效力依赖于实效是源于“法律的任务应该交给最具实力的人或机构来完成”这一道德原则。根据该原则，实效难题可以得到很好的解决。 　　关键词： 法律效力 实效 法律实证主义 自然法学 　　中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）05-0030-13 　　一、实效为什么是个难题 　　任何一个有效力的法律体系都是有实效的，这个命题恐怕不会有人质疑。很多共识性的认识都反映了这一原理。在一个刚刚经历了成功革命的国家，旧政权的法律体系不再被认为是有效力的。这一转变不是因为旧法律体系的效力标准通过正当的法律程序而废除，而是这些效力标准连同旧法律体系中的其他规范已经不被该国人民所遵循，执法机关也没有能力来执行旧法律了。也就是说，丧失了实效导致旧法律体系失去了法律效力。再如，假如一国的殖民地脱离宗主国取得独立，成立了自己的立法机关，宗主国并不认可这一独立，仍然主张自己的法律对殖民地有效。但假如该独立运动是成功的，新政府有实力执行新法律，那么，我们会认为新政府的法律是有效力的，而宗主国涉及殖民地的法律之效力被极大地限制。 　　实效难题就来自于这一明显正确的共识。实效为什么会是效力标准的一部分呢？其理由何在？在一个较为成熟的法律效力理论当中，作为效力标准一部分的实效会不会与其他效力标准构成一种不可调和的矛盾？假如确实存在矛盾，我们的理论难题就是如何化解这一矛盾。笔者下面以凯尔森和哈特的法律效力标准为例来更清楚地展现这一理论难题。 　　（一）凯尔森的实效性原则及其困境 　　在凯尔森的法律理论中，法律效力与实效的关系分别在单个规范和规范体系两种情况下得到了讨论。凯尔森认为，法律效力即法律规范是有约束力的，人们应当依法律规范规定的那样行为，应当服从和使用法律规范。法律实效是人们按照法律规范的规定而行为，即法律规范实际上被适用与服从。从单个法律规范的层面来看，法律效力与法律实效分别是不同类型的性质，法律效力是法律规范的性质，法律实效是人类行为的性质。①法律效力表示人们“应当”如何行为，法律实效表示人们“实际上”如何行为，对前者的肯定判断并不意味着一定要对后者作出肯定判断。人们实际上不遵守规范并不影响某一规范的效力，例如，盗窃行为的存在并不影响“不应当盗窃”这一规范的效力。凯尔森认为，在一定意义上，某一规范的存在意义还要依赖于某些违背规范的行为的存在，因为假如规范根本不可能被违反，规范就没有存在的意义了。②凯尔森认为，效力与实效的这种分离状态源于哲学的“应当”与“是”之间的区别。③ 　　凯尔森认为，单个法律规范的效力来自于其所属的那个规范体系，“体系身份”赋予其法律效力。具体来讲，在法律规范体系层面，法律效力不是来自于颁布法律的人或机构的意志与行为，而是源于另外一条授权规范，该规范授权特定的人或机构颁布的规范是有法律效力的。在法律体系内，每一条规范的法律效力都源于其他授权规范：判决的效力源于立法，制定法的效力源于宪法。最终宪法的效力要随着效力链条追溯到基本规范。④凯尔森强调，决不能将基本规范等同于立宪者的意志或者主权者的意志，因为意志是一种事实，与规范有着质的不同，这种等同违背了“应当”与“是”之间的区别。 　　最关键的是，凯尔森指出，法律体系的实效与法律效力也有着重要的联系。法律效力的一个前提条件就是法律体系具有实效，即该法律体系的规范大致上得到公民的遵守。他举例说，当发生了成功的革命，基本规范就发生了变化，旧法律体系中的规范重新在新基本规范那里获得效力。凯尔森称该原则为法律效力的“实效性原则”。⑤凯尔森的实效性原则蕴含着困扰我们的难题。既然法律效力只能来自于另一规范，为什么法律规范体系的实效构成了法律效力标准的重要内容呢？把实效作为法律效力标准的一部分是不是混淆了“是”与“应当”？凯尔森没有直接回答这些疑问，仅仅以“革命”为例来说明实效原则的正确性。但是，实效性原则明显与凯尔森对于法律效力的说明是矛盾的，举例只能揭示出这一矛盾，并不能解决矛盾。 　　当然，凯尔森对效力与实效还有另外一些说明，例如，他指出，“整个法律秩序的实效是该秩序的每一个单个规范效力的必要条件，而不是理由。这些规范之有效力并不是由于整个秩序是